裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第1249號刑事判決
裁判日期：民國109年12月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第1245號
第1249號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告張茂清選任辯護人雅蔀恩.伊勇律師
楊志航 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣南投地方法院107年度易字第
292號、第293號中華民國108年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第2916號；追加起訴案號：107年度偵字第3180號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張茂清犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月；又犯詐欺取財罪
，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應依與 曾彩霞 、 沈正媛 成立之調解筆錄（如附件一、二所示）履行。
未扣案如附表四之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張茂清明知自己無支付能力，且無支付之意願，惟為彌補其財務漏洞及詐取錢財花用，分別為下列行為：
㈠意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，於民國
105年間如附表一所示期間，在南投縣○○市○○路○○巷○○號曾彩霞住處，隱瞞其財力不佳而無支付能力之事實，向曾彩霞佯稱：有清償能力及意願云云，嗣於105年8、9月間，持債信不佳之友人 林國煥 、 鑫鴻 得工程行（登記負責人： 江鳳玉 ）、 奕富 營造有限公司（登記負責人： 江秋雪 ，下稱奕富公司）、 金有成 有限公司（登記負責人： 林麗華 ，下稱 金有成公司 ）及以其他不詳原因而取得債信不良之伊果有限公司（登記負責人： 吳明祥 ，下稱伊果公司）、 翔勝 興業有限公司（登記負責人： 謝鎮鴻 ，下稱翔勝公司）所簽發如附表二編號1至3、編號6至16所示支票佯作為105年8、9月前借款金額（含利息）之清償或日後借款之擔保，且為取信於曾彩霞並於前揭支票上背書，致曾彩霞信以為真，因而陷於錯誤，遂於如附表一所示之時間，支付如附表一所示之金額與張茂清。嗣曾彩霞或委由其子 張俊浩 或委由 簡美芳 將如附表二編號1至3、編號6至16所示支票提示後均未兌現，至此始知受騙而損失新臺幣（下同）1,404萬元（起訴書誤載為1,446萬元）。
㈡另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，於10
5年10月前之某日起，隱瞞其財力不佳而無支付能力之事實，利用其曾與多家廠商有生意合作關係，對外佯稱：工程用之鐵模、怪手機具、聯結車等均為其所有云云，使他人誤信其有支付能力。並於如附表三編號1至5所示之期間，多次至沈正媛所經營、位於嘉義縣太保市過溝43之10號1樓（起訴書誤載為142附13號）之迎豪營造有限公司，向沈正媛謊稱：因工程進行，急需資金週轉，願以其所有之鐵模、怪手機具、聯結車等充當抵押品，擔保借款，若無法還款，該等抵押品全數歸沈正媛所有云云，致沈正媛陷於錯誤，陸續於如附表三編號1至5所示之時間交付張茂清以迎豪公司名義所簽發支票5張，合計借款金額635萬元與張茂清（均兌現），張茂清則以金有成公司、 鑫鴻得 工程行名義簽發如附表三編號1至5所示同等值金額之支票共計11張交與沈正媛。
其後因張茂清以金有成公司、鑫鴻得工程行名義簽發交與他人之支票發生退票情事，張茂清為繼續掩飾前開詐欺取財之犯意及避免沈正媛催討，乃以自己名義於106年1月間，先後簽發切結書、金額650萬元之本票及合約書各1紙交給沈正媛收執，藉以拖延沈正媛提示前開11張支票；張茂清又接續前開詐欺取財之犯意，於如附表三編號6所示之時間至沈正媛上址公司，以相同手法，同時簽立切結書1紙交與沈正媛，保證將工地所有鐵模之所有權歸於沈正媛所有，致沈正媛陷於錯誤，於如附表三編號6所示之時間交付張茂清以迎豪公司名義所簽發、面額合計70萬元之支票2張（已兌現）。嗣張茂清均未還款，經沈正媛持上開本票向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）聲請裁定後，進而就前開鐵模聲請強制執行，遭林麗華在執行查封現場主張前開鐵模並非張茂清所有為由提出異議，致強制執行程序無法進行，沈正媛始知受騙，共計損失705萬元。
二、案經曾彩霞委任 盧永盛 律師、沈正媛委任 陳澤嘉 律師訴由臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院108年度上易字第1245號卷【下稱本院卷】二第363頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二第363頁至第370頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成該罪（最高法院80年度台非字第301號判決意旨參照）。又按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不外二種情形：其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓告訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為；另一形態則為「履約詐欺」，意即被告於訂立契約、而取得投資款之際，自始即抱著將來無履約之誠意，打算只收取告訴人給付之款項，將之據為己有，無意依約履行依合夥契約應盡之分配利潤義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，是偏重在被告取得物品後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。
二、犯罪事實一㈠部分被告張茂清（下稱被告）固坦承確有向告訴人曾彩霞借款1,
404萬元，且於本院審理時已經坦承犯行（見本院卷二第37
9頁），但曾經否認有何詐欺取財之故意，並辯稱：伊借錢時並沒有要騙告訴人曾彩霞，伊於105年12月以後有清償20幾萬元，工作來不及故給告訴人曾彩霞之支票都退票云云（見南投地檢署106年度偵字第2916號卷【下稱偵卷】第153頁；南投地院107年度易字第292號卷【下稱原審292卷】二第198頁），經查：
㈠被告確有於如附表一所示之時間收受告訴人曾彩霞交付或匯
款如附表一所示之金額，嗣持林國煥、鑫鴻得工程行、奕富公司、金有成公司、伊果公司、翔勝公司所簽發如附表二編號1至3、編號6至16所示支票，被告並於前揭支票上為背書，作為借款金額（含利息）之清償或日後借款之擔保，嗣如附表二編號1至3、編號6至16所示之支票經提示後均未兌現乙節，為被告所不爭執，核與證人即告訴人曾彩霞迭於偵查及原審審理時之證述、證人即告訴人曾彩霞之子張俊浩於偵查及原審審理時之證述相符（見偵卷第74頁至第75頁、第152頁至第154頁、第171頁至第172頁、第189頁至第
190頁；南投地檢署106年度他字第1555號卷【下稱他1555卷】第119頁至第120頁、第124頁至第125頁；原審292卷一第360頁至第373頁、第351頁至第359頁），復有如附表二編號1至3、編號6至16所示支票及臺灣票據交換所退票理由單影本各14張、法務部-票據信用資訊連結作業查詢明細表7份、曾彩霞交付借款明細1張暨相關匯款憑證影本22張（見偵卷第212頁至第225頁、第35頁至第37頁、第38頁至第40頁、第41頁至第42頁、第43頁至第48頁、第49頁至第71頁、第204頁至第206頁、第208頁至第210頁、第
230頁至第231頁、第232頁至第240頁）在卷可稽，是被告確有向告訴人曾彩霞借款共1,404萬元，告訴人曾彩霞業已匯款或交付與被告，而被告交付如附表二編號1至3、編號6至16之支票均退票之事實，堪予認定。
㈡被告於向告訴人曾彩霞借款當時，其本身已有債信不良之情
形、發生財務調度之危機，經濟狀況確已窘困不佳一節，業經被告供承：伊是金有成工程行、鑫鴻得公司的工頭，在上開工程行、公司經營，周轉不過來，就借公司的支票開來向告訴人曾彩霞借錢；在借錢時遇到周轉不過來的情形時，伊沒有把這情形向告訴人曾彩霞說等語在卷（見偵卷第78頁至第80頁），復有被告之法務部票據信用資訊連結作業1紙在卷可稽（見偵卷第41頁至第42頁）。另佐以被告於同時期亦向告訴人沈正媛借款且支票之發票日均係於105年12月間，及被告自承：除了起訴書所載債務，伊還有其他欠債5、60
0萬、100多萬的、60萬元的、7、800萬，有跟中小企銀借款，銀行債務大約有300多萬，也是用支票信用借款，還有其他小筆的債務；另外一個1,000多萬元的債權人有查封財產等語（見原審292卷一第131頁至第134頁），是被告於同時間向多數債權人借款各達數百萬甚至千萬之鉅乙情，足堪認定被告在向告訴人曾彩霞借款之當時，已陷於周轉不靈之狀態。參以由被告持交與告訴人曾彩霞如附表二編號1至3、6至16之支票觀之，無論係發票人公司行號支票帳戶抑或公司負責人之支票帳戶，均係屬短期大量簽發且大量退票之空頭帳戶，此有法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表在卷可稽，蓋如附表二編號1至3、6至16之支票分屬不同發票人，倘僅係一時周轉不靈，當僅1、2家，豈會是5家不同所屬之16張客票，均同時周轉不靈？顯違常情，且被告既係該等支票之第一手執票人，並背書轉讓該等票據與告訴人曾彩霞以調現，則一旦該等票據遭退票而無從兌現，被告除對告訴人曾彩霞負有背書之擔保責任外，相對於發票人之各該客戶亦當有法定之票據追索權與相關之民事求償權利，是以各該發票人之債信、聯絡方式與交易等具體資料如何，理當為被告於收取票據時所應刻意留心稽查與為客戶或發票人資料之保存；惟被告卻僅泛稱：起訴書附表編號15、16的票是別人拿給伊的票，票都會換來換去，但是什麼人交給伊的，伊現在搞不清楚云云（見原審292卷一第131頁至第
134頁），倘被告是由正當場合取得上開支票，衡情自有交付人之資料，再者上開支票金額不小，豈無生意往來發票？被告卻含糊交代，佐以被告供稱：伊開票給沈正媛時，鑫鴻得工程行就沒有經營了等語（見他1555卷第41頁至第43頁），足見被告知悉鑫鴻得工程行業已停止營業，卻仍於同時間持鑫鴻得工程行之支票與告訴人曾彩霞借款，復觀諸被告於如附表二編號1至3、編號6至16之支票均退票後，對發票人票據或民事債務責任之追究漠不關心，且未加聞問，亦與常情不相吻合，堪認被告持用上開支票借款時，即知該等支票於發票日屆至時，有極大之可能根本無法兌現，始會有如此不合理之反應，顯見被告刻意隱瞞其經濟上已無清償能力，卻猶持該等票據以供清償或擔保，陸續向告訴人曾彩霞借貸款項，製造有心貸款見可充足清償之假象，從而利用告訴人曾彩霞誤以為被告確有清償之能力與可能性，因而陷於於錯誤，同意借款，並為款項之交付，另參諸告訴人曾彩霞於偵查中證稱：被告說要把債務還清，再跟伊合夥消波塊，才會再把錢借給被告等語（見偵卷第153頁），足見被告於向告訴人曾彩霞借款之際，在經濟上已無清償能力，並在客觀上積極虛構上開不實內容，致告訴人曾彩霞信以為真，陷於錯誤而允諾借款，被告之目的無非係在取得告訴人曾彩霞之現金而挪為他用，是被告在主觀上確實有不法意圖甚為灼然。
㈢被告雖辯稱：伊沒有騙，105年12月後有清償20幾萬元云云
（見原審292卷二第197頁至第198頁），然被告就其還款金額未能提出證據以實其說，況被告既幫忙經營金有成公司，對於金有成公司資產負債狀況、營運情況及資金缺口自清楚知悉，及被告亦知悉鑫鴻得工程行業已停業乙節，顯明知發票人金有成公司及鑫鴻得工程行皆已無清償能力，仍持金有成及鑫鴻得無法兌現之支票向告訴人曾彩霞借款，並於支票背面背書，致告訴人曾彩霞誤被告有清償之能力而陷於錯誤，方持續借款與被告。且被告向告訴人曾彩霞借貸後，雖曾簽立清償協議書就其所有之財產抵償債務，然據證人張俊浩及告訴人曾彩霞證稱：被告答應用公司那些鐵模清償欠債，並寫清償協議書給伊，但沒有把鐵模交給伊等語（見原審
292卷一第354頁至第359頁、第363頁至第364頁、第36
8頁至第370頁），足見被告若僅因故而無法如期還款，應於跳票後盡力清償，惟被告反以非自己所有之鐵模等機具作為債務清償，此有南投地檢署106年度偵字第2916號不起訴處分書1份在卷可參（見原審292卷一第123頁至第125頁），益徵被告於收受告訴人曾彩霞交付之財物之始即根本無清償意願，甚至還以非自己所有之財產向告訴人曾彩霞佯稱用以抵償債務，顯見被告辯稱沒有騙云云乃推諉之詞，要難採信。
㈣辯護人為被告辯稱：被告於交付支票當時或之後，被告或金
有成公司均非無財產資力之人，且被告自103年開始與告訴人曾彩霞即有貼現之行為，已正常兌現數百萬，且被告於10
4年曾讓渡挖土機及鐵模以抵償告訴人曾彩霞之債權，並經檢察官以不構成侵占之不起訴處分確定，且106年4月22日簽寫清償協議書其中鐵模尚達1,017萬，是告訴人曾彩霞明確知悉金有成公司確具有資產非無資力，亦無構成詐欺云云（見原審292卷一第261頁至第262頁、第409頁），惟縱使被告與告訴人曾彩霞從103年間起有多次借貸，然每筆借貸有其時空背景，不得混為一談，此僅能說明當時之借貸並非詐欺，尚無法以此遽論被告自105年起並無詐欺之故意，亦無法證明告訴人曾彩霞對被告日後陷於清償不能之情形有所預見，再者被告之實際財務情況，唯其本人能真正了解，非完全從外觀可得判斷，非謂有長期借貸關係，即斷言絕無詐欺之可能。被告自105年起即已陷於周轉不靈之狀態，已如前述，被告卻隱瞞自己及金有成公司及鑫鴻得工程行資力不佳之事實，利用告訴人曾彩霞對被告之信任關係而同意借款，顯有詐欺之情事至明。至辯護人稱被告與告訴人曾彩霞間有簽寫讓渡書，故金有成公司為有資產乙節，然此為事後民事求償之程序，尚難以此遽論被告於借款之初無詐欺之故意，是辯護人前揭辯稱，均無可採。
㈤辯護人復為被告辯稱：告訴人曾彩霞匯款之時間係105年1
月到11月間，然卻於105年8、9月拿到本案的票，與告訴人曾彩霞於偵查中稱被告是拿票來跟伊借錢，其指述有瑕疵云云（見原審292卷二第22頁至第24頁）。然被告確實有向告訴人曾彩霞借如附表一之金額，嗣於105年8、9月始取得如附表二之支票乙節，足見被告有先行借款後提供如附表二支票供清償，及被告同時提供支票供擔保日後向告訴人曾彩霞借款之兩種情形，是告訴人曾彩霞之指述並無矛盾或瑕疵之處，再者，如附表二之支票僅係借款之擔保或事後清償之用，縱與借款之時間及金額無法完全合致，亦無法以此遽論被告向告訴人曾彩霞借款時並無詐欺之犯意。
三、犯罪事實一㈡部分被告固坦承確有向告訴人沈正媛借705萬元，並於本院審理中坦承犯行（見本院卷二第379頁），然曾經否認有何詐欺取財之故意，並辯稱：伊有幫告訴人承作金額89萬元的消波塊，並以該筆報酬抵銷本案之積欠債務，另有於106年3、
4月間匯款40萬元給迎豪公司，伊沒有騙云云（見南投地院
107年度易字第293號卷【下稱原審293卷】一第100頁），經查：
㈠被告確有於105年9月25日至105年12月20日間陸續向告訴
人沈正媛借635萬元，並開如附表三所示編號1至5，發票人為金有成公司、鑫鴻得工程行之支票11張供擔保，嗣前揭支票退票後，被告於106年1月26日簽發切結書及金額650萬元之本票及合約書交與告訴人沈正媛，嗣於106年5月25日再次簽立切結書以供擔保之方式向告訴人沈正媛再行借70萬元乙節，為被告所不爭執，核與證人即告訴人沈正媛迭於偵查及原審審理時之證述及證人即告訴人沈正媛配偶 洪智 勇於偵查及原審審理時之證述一致（見他1555卷第68頁至第69頁、第70頁、第125頁；原審293卷一第252頁至第259頁、第209頁至第228頁），復有金有成公司支票暨退票理由單影本9張、鑫鴻得工程行支票暨退票理由單影本2張、10
6年1月1日切結書及其更正書影本1份、本票影本1張、
106年1月26日合約書影本1份、106年5月25日切結書影本1份、迎豪營造公司之第一銀行支票簿存根翻拍畫面7張（見他1555卷第16頁至第24頁、第25頁至第26頁、第27頁至第28頁、第29頁、第30頁、第31頁；原審293卷一第277頁至第282頁、第287頁）附卷可稽，是被告確有向告訴人沈正媛借款共705萬元，告訴人沈正媛亦已給付票款與被告，但被告交付如附表三編號1至5所示之支票均退票之事實，首堪認定。
㈡被告於向告訴人沈正媛借款當時，其本身已有債信不良之情
形、發生財務調度之危機，經濟狀況確已窘困不佳一節，業經被告供稱：伊跟告訴人沈正媛借錢的時候有跟告訴人沈正媛說現在周轉不靈，但沒有明說欠債的金額等語在卷（見原審293卷一第99頁至第100頁），復有被告之法務部票據信用資訊連結作業1紙在卷可稽（見偵卷第41頁至第42頁），另據告訴人沈正媛迭於偵查及原審審理時證述：被告都說叫伊不用擔心，被告有很多鐵模，那些鐵模值幾千萬元；我們沒有一次提示那些票，被告可能知道要跳了，一直來一直來，被告陸續來不是說一次，比如說被告今天來跟你借一下票，一直拜託一直拜託，然後沒多久又來這樣子，就是陸續等語（見他1555卷第68頁至第69頁；原審293卷一第252頁至第259頁），核與證人 洪智勇 於偵查及審理證述：被告都說機具、鐵模及聯結車這麼多，價值幾千萬，還怕被告跑掉，這些話是104年、105年左右講的，講過好幾次；105年底有發生狀況就跳票。被告跳票但是又來拜託說跳掉的票要貼利息，另外拿1張票給伊；跳票是指跳金有成跟鑫鴻得的票，而且是連續一直跳票，跳票之間又來一直拜託說再周轉一下或怎麼樣，鑫鴻得是已經退票了，還拿那個票來跟伊借等語（見他1555卷第70頁、第125頁；原審293卷一第209頁至第228頁）相符，另參諸查封筆錄暨指封切結書影本各1份在卷可稽（見原審293卷一第57頁至第61頁），足見被告確有以非己所有之鐵模作為財力之擔保，另佐以被告供稱：鑫鴻得工程行，伊和負責人江鳳玉是朋友，伊也在協助該公司經營，因為我們都有工作上的合作關係。伊開票給告訴人沈正媛時，該公司就沒有經營了等語（見他1555卷第42頁），顯見被告明知於交付附表三編號3所示之票據時，鑫鴻得工程行業已停止營業，仍持之與告訴人沈正媛換票，以訛詐告訴人沈正媛之票款等事實，暨以金有成有限公司、鑫鴻得工程行為發票人之支票，於被告向告訴人沈正媛為本件借款之期間，即遭大量退票，此有法務部票據信用資訊連結作業各2份等件互核為證（見偵卷第35頁至第37頁、第204頁至第206頁），足堪認定被告在向告訴人沈正媛換票當時，並無清償大筆借款之能力，然卻未向告訴人沈正媛坦白表明當時自身之經濟狀況，此自影響告訴人沈正媛對被告清償能力之評估，顯見被告刻意隱瞞其經濟上已無清償能力，在客觀上亦積極虛構上開不實內容，致告訴人沈正媛信以為真，而允諾換票乙節，可以認定。
㈢參諸被告明知鐵模、怪手、運輸車輛等並非其所有，仍佯稱
供作擔保云云，致告訴人沈正媛再於如附表三編號6所示之時間再貸與被告70萬元，另佐以被告亦曾對告訴人曾彩霞佯稱以其所有之機具、鐵模供債權清償等情，復衡以告訴人沈正媛雖因本案借款致與被告衍生刑事案件之糾紛，然告訴人沈正媛前與被告並無仇恨怨隙，2人間除有事業上之合作關係外亦為被告所不加爭執，告訴人沈正媛先前且持續充分體現對朋友疏財之情義，多次借票與被告周轉，是告訴人沈正媛實無甘冒遭以刑法偽證與誣告罪責追訴處罰之危險，無端設詞誣陷被告之動機及必要，自堪認其之指述內容為可採，被告確實有以前述之方式訛詐告訴人沈正媛，使告訴人沈正媛誤認被告確有相當之償債資力，被告甚且提供不可能兌現之票據為擔保，而以此施用詐術，致告訴人沈正媛陷於錯誤，再為應允貸借款項等情，是被告主觀上確實有不法意圖甚為灼然。
㈣被告雖辯稱：伊沒有詐騙，伊並非明知支票退票還向告訴人
借錢云云（見原審293卷二第247頁至第252頁），然據被告供稱：金有成有限公司，伊和負責人林麗華是朋友，伊在該公司幫忙她經營；鑫鴻得工程行，伊在開票給沈正媛時，該公司就沒有經營了等語（見他1555卷第41頁至第43頁），是被告既幫忙經營金有成公司，對於金有成公司資產負債狀況、營運情況及資金缺口自清楚知悉，及鑫鴻得工程行業已停業乙節，顯明知發票人金有成有限公司及鑫鴻得工程行皆已無清償能力，仍持無法兌現之如附表三之支票向告訴人沈正媛借款，復於支票背面背書，實無足擔保告訴人沈正媛債權之實現。況被告若僅因故而無法如期還款，亦應於跳票後盡力清償，惟被告反以非自己所有之鐵模等機具向告訴人沈正媛佯稱用以抵償債務，益徵被告於收受告訴人沈正媛交付之財物之始即根本無清償意願，甚至還以非自己所有之財產佯稱抵償債務，顯見被告辯稱為推諉之詞，要難採信。
㈤被告復辯稱：伊有還告訴人沈正媛70、80萬元及辯護人辯稱
：告訴人沈正媛扣留應給付被告之工程款作為抵償云云（見原審293卷二第247頁、第72頁至第76頁），然被告除確有償還40萬元外，此有第一商業銀行興嘉分行108年5月8日一興嘉字第00048號函暨檢附迎豪營造有限公司106年3、
4月交易明細7張附卷可稽（見原審293卷一第291頁至第
305頁），其餘還款金額確未能提出證據以實其說，就被告為告訴人沈正媛施作工程之報酬乙節，被告雖為告訴人沈正媛施作工程，但並未支付工人薪資，皆由告訴人沈正媛代為支付，此有告訴人之匯款證明1份（見原審293卷二第25頁至第62頁）附卷可參，足見被告僅係名義上有承包告訴人沈正媛之工程，然並未實際施作工程，自無告訴人沈正媛扣留工程款之事，又被告借款高達705萬元，然僅清償40萬元，杯水車薪，與其借款之金額差距太大，難謂其有清償借款之真意，是被告及辯護人上開辯稱，顯係卸責之詞，難以憑採。
㈥辯護人又為被告辯稱：被告與告訴人沈正媛自100年開始有
借換票行為，自104年7月31日開始1年5個月期間，金額就2,790萬元，此次借票行為，並未溢出平常借票的行為模式故不構成詐欺，又告訴人沈正媛已對被告聲請強制執行，被告尚有多筆土地財產，並非無資力之人，並已查封金有成公司之財產云云（見原審293卷一第35頁至第39頁、第311頁、第355頁），惟縱使被告與告訴人沈正媛從100年間起有多次借換票行為然每筆借貸有其時空背景，不得混為一談，此僅能說明當時之借貸並非詐欺，無法以此遽論被告自10
5年起並無詐欺之故意，亦無法以此認定告訴人沈正媛對被告日後陷於清償不能之情形有所預見，再者被告之實際財務情況，唯其本人能真正了解，非完全從外觀可得判斷，非謂有長期借貸關係，即斷言絕無詐欺之可能。況被告自承有參與金有成公司及鑫鴻得工程行之經營，當知悉公司自105年起，其所簽發之支票於發票日屆至時，已無法兌現票款，遂自105年起持金有成公司及鑫鴻得工程行為發票人之支票，向告訴人曾彩霞、沈正媛借款，佐以被告亦自承有鉅額之債務等情（見前述即原審292卷一第131頁至第134頁），足認被告自105年起即已陷於周轉不靈之狀態，卻隱瞞自己及金有成公司及鑫鴻得工程行資力不佳之事實，利用告訴人沈正媛對被告之信任關係而同意換票，顯有詐欺之情事至明。至告訴人沈正媛對被告聲請強制執行及查封金有成公司財產乙節，此為事後民事求償之程序，尚難以此遽論被告於換票之初無詐欺之故意，是辯護人前揭辯稱，均無可採。
四、綜上，被告前揭所為之辯述，無非事後卸責避就之語，委無可採。是本件事證至臻明確，被告已難脫辭其詐欺罪責，其犯行均洵堪認定。
參、法律之適用核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，雖先後多次向告訴人曾彩霞、沈正媛施以詐術，詐取財物之行為，但其終極目的係欲藉以向告訴人曾彩霞、沈正媛詐取更多財物，詐取顯係基於單一犯罪決意，在密接時空實施，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，應評價為接續犯之包括一罪，屬接續犯罪，僅成立一罪。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
肆、不另為無罪諭知部分公訴意旨另略以：被告於105年間在南投縣○○市○○路○○巷○○號曾彩霞住處，隱瞞其財力不佳而無支付能力之事實，向曾彩霞佯稱：有清償能力及意願云云，並持債信不佳之鑫鴻得工程行所簽發如附表二編號4及編號5之支票，支票佯作為借款金額（含利息）之清償，且為取信於曾彩霞乃於如附表二編號4、5所示之支票上背書，致曾彩霞信以為真而陷於錯誤，依如附表一所示之金額如數支付與被告等情，就此部分同構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。惟據告訴代理人稱：南投地檢署106年度偵字第2916號起訴書編號
4與編號5是103年與104年借款等語（見原審292卷二第
202頁），是如附表二編號4、5之支票非被告於105年間用以取信告訴人曾彩霞所交付之支票，且檢察官亦未證明被告於103年、104年間即已無支付能力且無支付之意願，是起訴書認被告此部分涉犯詐欺罪嫌即有不足，本應為無罪之諭知，然此部分罪嫌若成立，核與其所犯前開詐欺取財罪，為接續犯之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予說明。
伍、本院之判斷
一、原審判決以被告犯詐欺罪證明確而予以依法論科，固非無見，然原審未及審酌被告與告訴人曾彩霞、沈正媛於本院審理中已經達成調解，曾彩霞於調解筆錄中表示，若被告能履行調解條件一㈠者（即於109年3月6日前給付100萬元），同意不再追究被告之刑事責任，若被告有罪，且已履行調解條件一全部者，同意給予被告5年之緩刑宣告（見本院卷一第413頁至第414頁）；沈正媛則於調解筆錄中表示，願意原諒被告，不再追究刑事責任，並同意若被告履行調解筆錄二㈠㈡之調解內容，同意對被告從輕量刑，並同意對被告為緩刑宣告等語（見本院卷二第303頁至第304頁）。原審判決未及審酌上情，因之量刑基準與是否諭知緩刑即有變動，被告上訴主張從輕量刑，為有理由，原審判決既有如上可議之處，即應由本院將之撤銷改判。
二、科刑審酌爰審酌被告明知實際上並無返還借款之真意，竟因貪圖利益，而為上開詐欺犯行之實施，向告訴人曾彩霞、沈正媛騙取金錢，不僅造成告訴人等財物之損失，亦有害於交易秩序安全之維護，行為實有不該，且其所詐取之金額高達2千多萬，然犯後於本院審理中，已經與告訴人2人達成調解，態度良好，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，併定其應執行刑。
三、緩刑部分被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第347頁至第34
8頁），足認被告素行尚佳，茲念被告於本院審理中已與告訴人2人達成調解如前，堪認被告事後已為妥適處理，經此偵審教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院綜核上情，認所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，告訴人等亦於調解筆錄中表示若被告依調解條件履行，同意給予被告緩刑，爰併予宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。又因被告雖與告訴人等達成調解，惟調解約定之履行期限尚未屆至，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依照附件所示調解筆錄所載之調解成立內容履行賠償。又此部分，係屬本件緩刑宣告之附帶負擔，若被告有違反上開所定負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷緩刑，附此敘明。
四、沒收部分本案告訴人2人分別交付與被告如附表四之金額，然除被告已償還告訴人沈正媛40萬元，此據證人洪智勇於原審審理中證述在卷（見原審293卷一第223頁至第224頁），復有第一商業銀行興嘉分行108年5月8日一興嘉字第00048號函暨檢附迎豪營造有限公司106年3、4月交易明細7張在卷可稽外（見原審293卷一第291頁至第305頁），另於本院成立調解後陸續給付（詳如附表四所載），扣除言詞辯論終結前之數額，均屬被告因詐欺行為所取得之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應均予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴及追加起訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國109年12月8日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪鴻權中華民國109年12月8日附表一
┌──┬───────┬────┬──────┬───────┐│編號│日期│匯款人│受款人│金額│├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│1│105年1月28日││鑫鴻得工程│200,000元│││││行江鳳玉│(現金支付)│├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│2│105年2月2日│張俊浩│鑫鴻得工程│450,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│3│105年2月25日│張俊浩│鑫鴻得工程│150,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│4│105年3月3日│張俊浩│鑫鴻得工程│330,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│5│105年3月7日│曾彩霞│鑫鴻得工程│500,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│6│105年3月15日│張俊浩│鑫鴻得工程│500,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│7│105年4月13日│張俊浩│鑫鴻得工程│500,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│8│105年5月31日│張俊浩│鑫鴻得工程│940,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│9│105年6月20日│曾彩霞│鑫鴻得工程│1,120,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│10│105年6月30日│曾彩霞│鑫鴻得工程│1,000,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│11│105年7月18日│張俊浩│鑫鴻得工程│500,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│12│105年8月22日│張俊浩│鑫鴻得工程│1,200,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│13│105年8月25日│曾彩霞│鑫鴻得工程│1,100,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│14│105年8月31日│ 張俊誌 │鑫鴻得工程│1,500,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│15│105年9月5日│張俊浩│鑫鴻得工程│500,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│16│105年9月19日│ 陳柏源 │鑫鴻得工程│300,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│17│105年9月20日│張俊浩│鑫鴻得工程│630,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│18│105年9月26日│張俊浩│鑫鴻得工程│800,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│19│105年10月31日│曾彩霞│鑫鴻得工程│500,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│20│105年11月4日│張俊浩│鑫鴻得工程│270,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│21│105年11月10日│曾彩霞│鑫鴻得工程│500,000元│││││行江鳳玉││├──┼───────┼────┼──────┼───────┤│22│105年11月11日│張俊浩│鑫鴻得工程│550,000元│││││行江鳳玉││││││││├──┴───────┴────┴──────┴───────┤│合計：14,040,000元│└──────────────────────────────┘附表二┌──┬─────────────┬─────────────┐│編號│被告交付之支票（含發票人、│備註（含支票受款人、背書狀│││支票號碼、發票日及金額）│況、有無提示）│├──┼─────────────┼─────────────┤│1│1.林國煥│1.金有成公司│││2.票號KU0000000號│2.被告有背書│││3.105年12月11日│3.由張俊浩提示而退票│││4.金額820,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│2│1.奕富公司│1.金有成公司│││2.票號AE0000000號│2.被告有背書│││3.105年12月21日│3.由張俊浩提示而退票│││4.金額850,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│3│1.奕富公司│1.金有成公司│││2.票號AE0000000號│2.被告有背書│││3.105年12月24日│3.由張俊浩提示而退票│││4.金額560,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│4│1.鑫鴻得工程行│1.無受款人│││2.票號AK0000000號│2.被告有背書│││3.無發票日│3.未提示│││4.金額3,000,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│5│1.鑫鴻得工程行│1.無受款人│││2.票號AK0000000號│2.被告有背書│││3.無發票日│3.未提示│││4.金額3,000,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│6│1.鑫鴻得工程行│1.無受款人│││2.票號AK0000000號│2.被告有背書│││3.105年12月28日│3.由張俊浩提示而退票│││4.金額450,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│7│1.奕富公司│1.金有成公司│││2.票號AE0000000號│2.被告有背書│││3.105年12月31日│3.由張俊浩提示而退票│││4.金額720,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│8│1.金有成公司│1.金有成公司│││2.票號AE0000000號│2.被告有背書│││3.105年12月28日│3.由張俊浩提示而退票│││4.金額450,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│9│1.林國煥│1.金有成公司│││2.票號KU0000000號│2.被告有背書│││3.106年3月25日│3.由張俊浩提示而退票│││4.金額680,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│10│1.奕富公司│1.金有成公司│││2.票號AE0000000號│2.被告有背書│││3.105年12月27日│3.由張俊浩提示而退票│││4.金額650,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│11│1.林國煥│1.金有成公司│││2.票號KU0000000號│2.被告有背書│││3.106年2月20日│3.由張俊浩提示而退票│││4.金額560,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│12│1.奕富公司│1.金有成公司│││2.票號KN0000000號│2.被告有背書│││3.106年3月21日│3.由張俊浩提示而退票│││4.金額680,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│13│1.鑫鴻得工程行│1.無受款人│││2.票號AK0000000號│2.被告有背書│││3.105年12月16日│3.由曾彩霞提示而退票│││4.金額660,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│14│1.鑫鴻得工程行│1.無受款人│││2.票號AK0000000號│2.被告有背書│││3.105年12月16日│3.由簡美芳提示而退票│││4.金額800,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│15│1.伊果公司│1.無受款人│││2.票號AJ0000000號│2.被告有背書│││3.106年5月15日│3.由簡美芳提示而退票│││4.金額380,000元││├──┼─────────────┼─────────────┤│16│1.翔勝公司│1.無受款人│││2.票號FY0000000號│2.被告有背書│││3.106年6月30日│3.由張俊浩提示而退票│││4.金額400,000元││└──┴─────────────┴─────────────┘附表三┌─┬──────┬────────┬──────────┬─────┐│編│被告借款時間│告訴人所出借之支│被告所提供擔保之支票│備註││號│(告訴人交付│票號碼、發票日及│號碼、發票日及金額││││支票之時間)│金額│││├─┼──────┼────────┼──────────┼─────┤│1│105年9月25│迎豪公司票號│①金有成公司票號│告訴人於│││日迄同年10月│HA0000000號、│AD0000000號、│105年9月│││14日止之某日│105年12月31日、│105年12月23日、│25日前曾向││││金額1,600,000元│金額500,000元│告訴人商借│││││②金有成公司票號│200,000元│││││AD0000000號、│，因此交付│││││105年12月25日、│金額合計│││││金額500,000元│1,800,000│││││③金有成公司票號│元之支票3│││││AD0000000號、│張│││││105年12月27日、││││││金額800,000元││├─┼──────┼────────┼──────────┼─────┤│2│105年10月14│迎豪公司票號│④金有成公司票號││││日迄同年月31│HA0000000號、│AE0000000號、││││日止之某日│106年1月25日、│106年1月5日、│││││金額1,200,000元│金額600,000元││││││⑤金有成公司票號││││││AE0000000號││││││106年1月12日、││││││金額600,000元││├─┼──────┼────────┼──────────┼─────┤│3│105年10月31│迎豪公司票號│⑥鑫鴻得工程行票號││││日迄同年11月│HA0000000號、│AK0000000號、││││25日止之某日│106年3月10日、│106年2月20日、│││││金額1,200,000元│金額600,000元││││││⑦鑫鴻得工程行票號││││││AK0000000號、││││││106年2月25日、││││││金額600,000元││├─┼──────┼────────┼──────────┼─────┤│4│105年11月25│迎豪公司票號│⑧金有成公司票號││││日迄同年12月│HA0000000號、│AE0000000號、││││2日止之某日│106年4月5日、│106年3月7日、│││││金額1,350,000元│金額450,000元││││││⑨金有成公司票號││││││AE0000000號、││││││106年3月15日、││││││金額450,000元││││││⑩金有成公司票號││││││AE0000000號、││││││106年3月21日、││││││金額450,000元││├─┼──────┼────────┼──────────┼─────┤│5│105年12月2│迎豪公司票號│⑪金有成公司票號││││日迄同年月20│HA0000000號、│AE0000000號、││││日止之某日│106年4月25日、│106年3月25日、│││││金額800,000元│金額800,000元││├─┼──────┼────────┼──────────┼─────┤│6│106年5月25日│迎豪公司票號│被告簽立切結書擔保│││││HA0000000號、││││││106年8月31日、││││││金額550,000元，││││││HA0000000號、││││││106年8月31日、││││││金額150,000元│││└─┴──────┴────────┴──────────┴─────┘附表四
┌──┬───┬───────┬───────────────────┐│編號│告訴人│詐欺金額│應沒收金額│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│1│曾彩霞│14,040,000元│14,040,000元扣除109年3月6日給付之│││││1,000,000元，再扣除109年4月15日起至│││││109年10月15日止之每月65000元，總計扣│││││除1,455,000元，所餘為12,585,000元。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│2│沈正媛│7,050,000元│0000000元扣除106年3月10日還款之400,│││││000元為6,650,000元，再扣除依調解給付│││││之300,000元，所餘為6,350,000元。│└──┴───┴───────┴───────────────────┘