臺灣高等法院109年度上易字第1549號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1549號刑事判決

裁判日期：民國110年02月26日

裁判案由：傷害等

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1549號上訴人即被告 高連鴻
居 臺北 市○○區○○○街○段00巷0號0樓選任辯護人 趙元昊 律師
簡靖軒 律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第692號，中華民國109年7月2日第一審判決（起訴案號：108年度偵緝字第818、819號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯傷害罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、 許哲維 （經另案判決有罪確定）前於民國101年7月10日凌晨2時許與丙○○、 洪瑞呈 發生肢體衝突後，至臺北市立聯合醫院 陽明 院區（下稱陽明醫院）就診驗傷，甲○○接獲通知前往探視，因許哲維心有不甘，欲與對方理論，而為下列行為：㈠甲○○與許哲維、黃○○（84年10月生，經少年法庭裁定保護管
束確定）、 曲慶儒 、 紀華軒 、 陳奕祥 、 陳逢時 （均經另案判決有罪確定）及許哲維數名友人（真實姓名、年籍不詳）基於無故侵入住宅及傷害之犯意聯絡，於同日凌晨5時許，前往臺北市○○區○○街○段000巷00○0號丙○○、 謝雲 上（已歿）、丁○○住處（下稱 謝宅 ，為三合院型式），分持刀、棍侵入該址住宅，在丙○○、 謝雲上 房間內揮砍、毆打丙○○、謝雲上，致謝雲上受有右手第五掌骨開放性骨折併韌帶、神經斷裂併背部開放性傷口等傷害，丙○○則受有右上臂、右下腹及右大腿撕裂傷之傷害。
㈡此間丁○○發覺有異前往察問，經在場人員回以：「沒你的事
，你進去」，丁○○即轉身離開，然因聽聞謝雲上吼叫，遂又持菜刀衝出房間，朝許哲維等人揮舞，作勢驅趕。甲○○、許哲維、曲慶儒（上二人均經另案判決有罪確定）及不詳同夥見狀，旋另基於傷害之犯意聯絡，分持刀、棍揮砍、毆打丁○○，致丁○○受有右上臂、左前臂及兩側手腕、右後背、左頭頂開放性傷口，右側肱骨骨折，暨左手腕切割傷、併頭狀骨、鉤狀骨開放性骨折、併伸指肌腱、橈側伸腕肌腱與尺側伸腕肌腱斷裂、尺神經運動支斷裂等傷害。
二、案經丙○○、謝雲上、丁○○訴請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第200至205、432至437頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。至被告及辯護人爭執證人即告訴人丁○○於102年8月15日、102年10月9日、108年7月19日、證人即共犯許哲維於105年4月20日、證人即告訴人丙○○於108年8月13日檢察官訊問時、證人即共犯黃○○於103年7月24日少年法庭審理時之陳述，及告訴人丁○○、謝雲上、丙○○再議聲請狀、刑事告訴補充理由㈠狀、告訴人丁○○告訴狀、刑事補充告訴狀之證據能力（本院卷第205、217至218、437頁），此部分未經引用為認定被告犯罪事實之證據方法，爰不贅述其證據能力之有無。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何侵入住宅、傷害犯行，辯稱：若被告確有參與本件犯行，何以黃○○、丙○○、謝雲上、丁○○均未能於最初製作筆錄時指認被告，顯見渠等嗣後所為不利被告之指述，均非屬實，被告於案發當日根本未前往謝宅現場云云。經查：
㈠事實欄一㈠部分：
1. 許哲維前 與丙○○、洪瑞呈肢體衝突，心生不滿，於101年7月10日凌晨2時許在陽明醫院就診驗傷時，與前來探視之黃○○、曲慶儒、紀華軒、陳奕祥、陳逢時及數名友人商議後，於同日凌晨5時許，相偕前往臺北市○○區○○街○段000巷00○0號丙○○、謝雲上、丁○○住處，分持刀、棍侵入該址住宅，在丙○○、謝雲上房間揮砍、毆打丙○○、謝雲上，致謝雲上受有右手第五掌骨開放性骨折併韌帶、神經斷裂併背部開放性傷口等傷害，丙○○受有右上臂、右下腹及右大腿撕裂傷等傷害之事實，業據共犯陳逢時於另案審理時供述明確（院卷二第200至203、404至406頁、院卷六第190頁），核與證人即共犯許哲維、陳奕祥於另案審理時具結證述（院卷三㈢第84頁反面至93頁）、證人即共犯黃○○於另案少年法庭訊問及審理時證述（院卷一第21至24、88至102、105頁）之情節大致相符。且經證人 江欣霞 、 江俊衡 、 陳柔方 、少年林○○於另案警詢、檢察官訊問及審理時具結證述在卷（偵卷一第71至72、79至80、87至88、96至97、217頁、偵卷二第141至143、150至151頁、院卷三㈡第205至208、210至212頁、院卷三㈢第30至3
3、34頁反面至38頁）。並經證人即告訴人謝雲上、丙○○於另案警詢、檢察官訊問及審理時具結證述綦詳（偵卷一第52至54、57至59、172至173、216、233頁、院卷三㈡第189頁反面至196、197頁反面至203頁反面）。此外，並有告訴人丁○○手繪之謝宅平面圖（院卷三㈡第184頁）、告訴人謝雲上之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書、告訴人丙○○之振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書（偵卷一第192至193頁）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院101年12月4日北總骨字第1010031020號函暨急診病歷資料、急診護理評估表、臺北市政府消防局救護紀錄表、急診治療記錄、病程護理記錄、急診特別護理記錄單、受傷照片、會診報告單、出院病歷摘要、病歷記錄（偵卷三第71至118頁）附卷可資佐證，此情首堪認定。
⒉被告雖否認侵入住宅、傷害犯行，而以前揭情詞置辯。然查
：⑴本案緣起許哲維與丙○○、洪瑞呈肢體衝突，於101年7月10日
凌晨2時許在陽明醫院就診驗傷時，委託胞弟乙○○聯繫其同學、友人前來探視，進而共同商議前往謝宅理論之事實，業據證人即共犯許哲維於警詢時證述明確（偵卷一第36頁），此情恰與被告於本院審理時供稱其本人係與乙○○聯繫得知許哲維遭人毆打，乃前往陽明醫院探訪之情節一致（本院卷第164頁）。而證人即共犯黃○○於少年法庭審理時證稱：101年7月10日凌晨，我、曲慶儒、紀華軒、陳逢時、陳奕祥、甲○○有去謝宅，許哲維開車，車上有我和甲○○，其他人騎摩托車或被載等語（院卷一第93頁），於本案檢察官訊問時仍具結證稱：101年7月10日凌晨5時許，我搭乘許哲維駕駛的自小客車去謝宅找丙○○、丁○○，甲○○也有一起去，去的時候，我坐前座，甲○○坐後座等語（偵卷四第121至122頁），於本院審理時經交互詰問再度確認：我在少年法庭審理時表示當天是許哲維開車載我跟被告一起前往謝宅，確屬實情（本院卷第353頁），並證稱：我一開始沒有說到甲○○，是因為那時候不想說，後來我想要改變，不想再過這樣的生活，所以把事情說出來等語（本院卷第354頁），觀諸證人黃○○前開證述，前後一致，並具體說明於本案調查前期未供出被告之原因，其情實與一般糾眾與人鬥毆者，因集結人數越多，越容易擴大傷亡程度，並攸關行為人主觀殺人或傷害犯意之認定，故於檢警機關尚未充分掌握證據前，每盡可能掩飾己方涉案人員，或不予提及，或以綽號搪塞，俾降低罪責之常理無違，實無明顯之瑕疵可指。
⑵再者，證人即告訴人丙○○於另案檢察官訊問時具結證稱：101
年7月10日凌晨5時許，甲○○、曲慶儒、紀華軒、陳奕祥、許哲維、陳逢時、黃○○、 簡達宏 等人有來我家，對方一群人手持西瓜刀及棍子，衝進來看見人就攻擊、亂砍，其中一群人用刀攻擊我的手、腰還有腿，另一群人用刀攻擊謝雲上的頭、背還有手等語（偵卷一第232至233頁），於本院審理時確認：我之前所說101年7月10日凌晨5時，甲○○、曲慶儒、紀華軒、陳奕祥、許哲維、陳逢時、黃○○、簡達宏等人來我家，他們一群人手持西瓜刀及棍子，衝進來看見人就攻擊、亂砍等過程，都是事實等語（本院卷第420頁），就被告於案發當日確與許哲維等人同在謝宅現場一節，與證人黃○○前開證述，殊無二致，復就其被害之事實經過，陳述詳盡，若非親身經歷且記憶深刻之事，自無可能清楚詳細描述，當非憑空捏造編撰，俱徵證人黃○○、丙○○前開證述非虛。被告於101年7月10日凌晨2時許與乙○○聯繫，得知許哲維遭人毆打，前往陽明醫院探視，而於同日凌晨5時許，與許哲維、黃○○、曲慶儒、紀華軒、陳奕祥、陳逢時及數名許哲維之友人，分持刀、棍侵入上址丙○○、謝雲上、丁○○住宅後，在丙○○、謝雲上房間揮砍、毆打丙○○、謝雲上，致丙○○、謝雲上受有上開傷害之事實，洵堪認定。
㈡事實欄一㈡部分：⒈告訴人丁○○於許哲維等人侵入住宅行兇時，因發覺有異前往
察問，經在場人員告知：「沒你的事，你進去」，即轉身回房，惟又聽聞謝雲上之吼叫聲，遂持菜刀衝出房間，朝許哲維等人揮舞、作勢驅趕，許哲維、曲慶儒及不詳同夥見狀，即分持刀、棍揮砍、毆打丁○○，致丁○○受有右上臂、左前臂及兩側手腕，右後背，左頭頂開放性傷口，右側肱骨骨折，暨左手腕切割傷、併頭狀骨、鉤狀骨開放性骨折、併伸指肌腱、橈側伸腕肌腱與尺側伸腕肌腱斷裂、尺神經運動支斷裂等傷害之事實，業據證人即告訴人丁○○於另案警詢、檢察官訊問及審理時證述綦詳（偵卷一第44至45、215、233頁、院卷三㈡第164頁反面至183頁），核與證人即告訴人謝雲上、丙○○於另案審理時（院卷三㈡第191頁反面、196、199頁反面至201頁反面）、證人陳柔方、江欣霞、少年林○○於另案警詢、檢察官訊問及審理時（偵卷一第80、88、97頁、偵卷二第141、142、151頁、院卷三㈡第206頁反面至207、211頁正反面、院卷三㈢第30頁反面至31、33頁正反面）具結證述之情節相符。且共犯黃○○於另案少年法庭訊問時供稱：我們要撤退時，丁○○從另外1個房間追出來，拿著菜刀跟我們的人互砍等語（院卷一第24頁）；共犯許哲維於警詢時供稱：當時我為了營救紀華軒，有持木棍揮人，有打到人，曲慶儒也有拿東西反擊等語（偵卷一第37至38頁），於另案檢察官訊問時供稱：當時我們為了要救紀華軒，我有拿木棍亂揮，曲慶儒在地上撿起一把刀子朝他們砍等語（偵卷一第215、244頁、偵卷二第162頁），於另案審理時供稱：當時我為了救紀華軒，就隨地撿起木棍驅趕對方等語（院卷四第70頁反面）；共犯曲慶儒於另案警詢時供稱：我看到丁○○追砍紀華軒，我就從三合院內的小廟拿出刀子亂揮反擊，許哲維拿棍子揮打對方等語（偵卷一第9、13頁），於另案檢察官訊問時供稱：當時我看到丁○○在砍紀華軒，我就從三合院內的小廟拿出一把刀，朝丁○○背後砍了一刀，後來丁○○轉身過來，我又接連朝丁○○揮了好幾刀，許哲維從地上撿了一把木棍揮舞要救紀華軒等語（偵卷一第223至224、246頁、偵卷二第157頁至第158頁）在卷。此外，並有告訴人丁○○之傷處照片、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書（偵卷一第104至106、111頁、偵卷二第190頁）、臺北榮民總醫院104年11月23日北總急字第1040024404號函（院卷三㈡第106-1頁正反面）附卷可資佐證，此情先堪認定。
⒉被告雖否認此部分犯行，仍以其未到現場云云置辯。然查：
⑴證人即告訴人丁○○於另案審理時證稱：當天在我家門口，甲○
○有與我拿刀互砍，而且甲○○正面砍我時，我背後還被其他人砍，造成我右手沒辦法抬起來，只好用左手去檔甲○○的刀，我百分之百確定左手是被甲○○拿刀砍傷的等語（院卷三㈡第167、173、175頁反面、176頁反面、178頁反面），於原審審理時復證稱：101年7月10日凌晨5時許，甲○○拿西瓜刀跟我當面對砍，距離僅約1公尺，我用左手檔甲○○的刀，造成我左手嚴重受傷，這點我百分之百確定，因為我家路口有兩盞路燈照的很清楚，所以我印象深刻等語（院卷五第280至284頁），就其持刀與被告互砍，於抵擋過程左手被被告所持西瓜刀砍傷之經過，陳述詳盡，前後一致，已無何瑕疵可指，且告訴人丁○○經送醫救治，其左手腕確實受有切割傷、肌腱斷裂等傷害，顯未杜撰虛構不實。
⑵次以，證人即共犯黃○○於少年法庭審理時證稱：當天我們2、
3個人走進房間，一半的人卡在門口，後來聽到有人說後面有人被砍了，我就走到外面，看到甲○○拿西瓜刀跟丁○○在對砍，然後丁○○就倒下了等語（院卷一第103至104頁），於檢察官訊問時具結證稱：101年7月10日凌晨5時許，甲○○也有一起去丁○○住處，後來甲○○跟丁○○有在門口打了起來等語（偵卷四第121至122頁），於本院審理時經交互詰問再度確認：我在少年法庭審理時證述我有看到甲○○拿西瓜刀跟丁○○對砍，確屬實情等語（本院卷第356頁），證人丙○○於本院審理時亦證稱：案發當天我有看到被告和一群人用刀攻擊丁○○的頭、背還有手，但是因為我跟丁○○的關係非常不好，所以關於丁○○被砍的部分，我之前都說我沒看到，實際上案發當天我確實有看到被告砍丁○○，只是當時我不認識被告，不知道他的名字，但是樣子是知道的，是後來去查才知道被告的名字等語（本院卷第421頁）。衡之證人黃○○、丙○○為本案衝突之對立方，立場顯然不同，卻就被告持刀攻擊丁○○一節，為相同之陳述，當屬信而有徵。
⑶以上事證，足為證人即告訴人丁○○前開證述之補強，被告於
丁○○持菜刀朝許哲維等人揮舞、作勢驅趕之際，與許哲維、曲慶儒及不詳同夥分持刀、棍揮砍、毆打丁○○，致丁○○受有上開傷害，灼然至明。
㈢又糾眾尋仇往往出於臨時起意，因集結人數眾多，彼此間互
不熟識，且因現場人員繁多，場面混亂，被害人於案發當時僅能認得在場滋事者之面貌、身材等特徵，待日後查證始知悉其姓名、年籍，實不悖於常情。稽之證人即告訴人謝雲上於檢察官訊問時具結證稱：少年法庭開庭時我就知道砍我的人叫甲○○，因為我之前不知道他的年籍資料，所以沒有跟警察說等語（偵卷五第21頁），證人即告訴人丙○○於檢察官訊問時具結證稱：案發當時我就知道是被告傷害我，但我沒有被告的資料，是丁○○後來去問別人才查到的等語（偵卷五第24頁），於本院審理時證稱：案發當時我不認識被告，但是我知道被告的樣貌，可以確定他在場，只是不知道名字，後來是丁○○透過洪瑞呈問出被告叫「甲○○」等語（本院卷第421至422頁），證人即告訴人丁○○於另案審理時證稱：案發當時我不知道被告的名字，但我看過被告出陣頭，因為警察要我連名帶姓的講，所以我無法指認他，是後來我找人去問才知道被告叫甲○○等語（院卷三㈡第167頁反面至169頁），於原審審理時證稱：案發當時我不知道被告的名字，但之前被告有一次在我老家隔壁的廟宇出陣頭，被告臉上很多爛瘡疤，像是嗑藥嗑很多的人，所以我對被告印象很深刻，我是後來問朋友才知道被告的名字叫「甲○○」等語（院卷五第280、285頁），其等就本案案發當時確見被告在場，乃因不知其名，未於第一時間指認等原委，詳實說明，所述均無二致，被告徒以告訴人丙○○、謝雲上、丁○○均未於調查初始指認被告，指為瑕疵，殊無可採。
㈣至證人乙○○於本院審理時雖證稱：當天是被告打電話給我，
說要找我聊天，我剛好在陽明醫院，被告就來陽明醫院找我，我們待了20分鐘左右一起離開，各自騎自己的機車，騎到我家之後分手，我們離開陽明醫院時許哲維還在醫院等語（本院卷第424至431頁）。然而，證人乙○○所述苟若屬實，其為唯一與被告一同離開陽明醫院之人，被告對此過程當不至遺忘、忽略，竟於本案警詢之初、迭至檢察官訊問、原審審理及本院109年9月15日、10月13日準備程序，就此一有利證據始終隻字未提，直至本院109年11月10日準備程序時，始予聲請傳喚，顯不合理，已足啟疑竇。佐以證人即告訴人丁○○於另案審理時證稱：本案發生後，被告曾打電話叫我和謝雲上出庭不要亂講話等語（院卷四第122頁反面），無獨有偶者，證人黃○○經本院傳喚未到，嗣經拘提到案時亦稱：本案我犯了錯已經接受刑事制裁，本以為沒事了，後來被告打電話給我，我才知道他被通緝到案，案子還沒有結束，被告要我幫他講到沒事，可是我之前筆錄說的都是實話，而且被告知道我工作的地點，我怕被告會來亂我，所以之前接到法院傳票才不敢來開庭等語（本院卷第314頁），益徵被告確有影響相關證人之舉動，則證人乙○○於事發多年後，始經被告聲請傳喚調查，所為證言之證明力顯屬薄弱。況依證人乙○○所述：當天我們一起回到我忠誠路二段的住處之後，我就沒看到被告了，不知道被告是否有返回他的住處等語（本院卷第428、431頁），果此證人乙○○並不知悉被告於當日凌晨之其他行蹤，其前揭證述，自不足為有利於被告之不在場證明。
㈤末按證人、共同被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所
岐異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。證人黃○○就其與被告共乘許哲維駕駛之車輛前往謝宅時，陳逢時同在該車一節，所為陳述雖與共犯陳逢時供稱其係自行騎乘機車前往現場之事實不符（偵卷一第24頁），然證人黃○○明確證述被告搭乘許哲維駕駛之車輛前往謝宅是乘坐在後座，並於現場持刀揮砍丁○○，其此部分證詞經調查證據結果，與事實並無不符，衡之許哲維集結友人前往謝宅，人數眾多，黃○○對於陳逢時是否同在車上，非無可能因人別錯置有所誤認，或因眾人集合過程搭乘許哲維駕駛之車輛人員有所更迭，致其就陳逢時部分指認失準，凡此均無礙於證人黃○○前開證述之憑信性。被告及辯護人聲請傳喚證人陳逢時，以資證明陳逢時係自行騎乘機車前往謝宅（本院卷第296頁），自無調查之必要。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、比較新舊法：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。
㈡被告行為後，刑法第277條第1項規定業於108年5月10日修正
，同年月29日公布，自同年月31日起施行，修正後將傷害罪之法定刑由「3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，對被告自非有利，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前刑法規定。
㈢至被告行為後，刑法第306條第1項規定雖於108年12月25日經
總統公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項本文，將原本按銀元計算之罰金修正為新臺幣數額，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
三、論罪：㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵
入住宅罪及修正前刑法第277條第1項之傷害罪，其就事實欄一㈡所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡共犯結構：
⑴按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例意旨參照）。
事實欄一㈠部分，被告因許哲維不滿遭丙○○、洪瑞呈毆打，與許哲維、黃○○、曲慶儒、紀華軒、陳奕祥、陳逢時及數名許哲維之友人一同侵入謝宅，分持刀、棍揮砍、毆打丙○○、謝雲上，致丙○○、謝雲上受有上開傷害。是被告與許哲維、曲慶儒、紀華軒、陳奕祥、陳逢時、黃○○及許哲維之友人就事實欄一㈠所示犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
⑵被告與許哲維、曲慶儒及不詳同夥，就事實欄一㈡所示犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈢刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，
在於避免對於同一不法要素過度評價，所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。事實欄一㈠部分，被告與許哲維等人侵入上址告訴人等之住宅，旋於密接時間、同一地點傷害告訴人謝雲上、丙○○二人，其旨均在報復許哲維遭毆打一事，所犯無故侵入住宅與傷害罪之行為局部同一，應認係以一行為觸犯侵入住宅一罪、傷害二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之傷害罪論處。
㈣被告前後二次傷害犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併
罰。㈤兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確
定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院106年度台上字第3778號判決意旨參照）。本案共犯黃○○於行為時雖係未滿18歲之少年，然其為84年10月生，於101年7月10日本件案發當時，已近17歲，且有抽煙、喝酒、吃檳榔之習性（本院卷第351頁），行為舉止並無明顯稚氣，難期被告可得預見黃○○係未滿18歲之少年。
本案復無其他積極事證足認被告對黃○○之實際年齡有所認知或預見，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
四、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：㈠原審以被告傷害犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見
。然本案並無證據足資認定被告對於共犯黃○○行為時未滿18歲，主觀上確有認識，原審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，容有未合。被告上訴猶執陳詞否認犯行，均經本院指駁如上，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告遇朋友細故，不思理性
溝通、協調，動輒糾眾滋事，恣意侵入告訴人等之住宅，以刀、棍揮砍、毆打告訴人丙○○、謝雲上、丁○○，造成告訴人三人受傷，嚴重危害社會治安，守法觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，高職畢業之智識程度（本院卷第59頁），於本院審理時自承之工作所得經濟能力與家庭生活狀況（本院卷第441頁），其犯罪之動機、目的、手段、涉案情節，及所肇告訴人丙○○、謝雲上、丁○○之傷勢程度，暨被告犯後始終否認犯行，且未能賠償告訴人等之損失，於犯後態度無從為更有利考量等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依罪責原則、整體犯罪非難評價原則，定其應執行之刑。
五、被告持以傷害告訴人丙○○、謝雲上、丁○○身體之西瓜刀，係共犯黃○○攜至案發現場，此據證人即共犯黃○○於少年法庭審理時證述無訛（院卷一第49、62頁），非屬被告所有之物，其餘共犯所持用以攻擊告訴人丙○○、謝雲上、丁○○之刀、棍，均未據扣案，亦無證據證明係屬被告所有或有事實上之處分權，是均不予宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第27
7條第1項、第306條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯提起公訴，由檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國110年2月26日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉芷含中華民國110年2月26日中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件：卷宗代號對照表卷宗代號臺灣士林地方檢察署101年度少連偵字第85號偵查卷宗偵卷一臺灣士林地方檢察署102年度少連偵續字第2號偵查卷宗偵卷二臺灣士林地方檢察署101年度偵字第10971號偵查卷宗偵卷三臺灣士林地方檢察署105年度他字第1029號偵查卷宗偵卷四臺灣士林地方檢察署105年度偵字第6519號偵查卷宗偵卷五臺灣士林地方法院102年度少調字第653號少年保護事件調查審理卷宗院卷一臺灣士林地方法院108年度訴緝字第7號刑事卷宗院卷二臺灣士林地方法院102年度訴字第176號刑事卷宗院卷三臺灣士林地方法院102年度審訴字第279號刑事卷宗院卷四臺灣士林地方法院108年度易字第692號刑事卷宗院卷五本院109年度上訴字第60號刑事卷宗院卷六