裁判字號：臺灣臺北地方法院94年醫字第1號民事判決
裁判日期：民國96年05月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度醫字第1號原告丙○○訴訟代理人 練家雄 律師被告國立台灣大學醫學院附設醫院法定代理人甲○○被告乙○○共同訴訟代理人丁○○
邱錦添 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十六年四月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告因滑倒導致腰部壓縮性骨折（或閉鎖性骨折）並有摔倒椎間盤移位，於民國91年5月23日至被告國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）求診，經照Ⅹ光片後，被告乙○○醫師告以無大礙，原告相信被告醫師專業遂返家休養。然因事後疼痛難耐，遂向台大醫院拷貝該Ⅹ光片至其他醫院求診，經其他醫院醫師告知該Ⅹ光片有壓縮性骨折現象、應非單純退化性關節炎，原告遂於93年2月19日再回台大醫院門診，此時被告醫師卻就同一張Ⅹ光片告以「疑似外傷性陳舊性第一腰椎壓迫性骨折」。則原告從無腰背之疾病，卻因被告診斷疏失延誤治療，導致原告無法工作、病痛纏身且受有無法懷孕之痛苦，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條、消費者保護法第7條第1項之規定，請求被醫院與醫師連帶賠償原告減少勞動能力之損害新台幣（下同）57萬6000元、慰撫金300萬元。並聲明：
⑴被告應連帶給付原告357萬6000元及自93年11月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告於91年5月23日曾至被告醫院拍攝Ⅹ光片檢查，檢查結
果發現，椎體並無壓迫性骨折現象或其他長骨刺情形。嗣原告先後至訴外人三軍總醫院接受神經傳導肌電圖檢查、榮民總醫院接受腰椎核磁共振檢查，結果均認為正常。93年2月19日原告至台大醫院求診時，被告醫師要求其重新照Ⅹ光片及作核磁共振之詳細檢查，但原告自稱已在榮總及三總做過檢查均為正常，不願再作檢查，被告遂僅就該Ⅹ光片為懷疑性之表示：「疑似外傷性陳舊性第一腰椎骨折」；惟原告竟以此為藉口認為被告有過失，不合常理。況91年5月23日與93年2月19日間相距2年，期間原告身體發生之變化或其他事故，不能委責於被告，而認定被告有過失。
㈡原告對被告主張侵權行為，就舉證責任而言原告應證明被告
之故意或過失，及被告之過失行為與原告所受之損害間有因果關係，且原告曾先後至榮總、三總等醫院作檢查，其所攝Ⅹ光片均屬正常，原告謂被告之診斷疏失延誤治療，導致原告下肢功能退化疼痛難耐，顯難以證明被告之行為與原告之損害間有因果關係。又醫療行為係提供專業技術及服務並非商品，故無消費者保護法適用。並聲明：⑴原告之訴及假執行均駁回。⑵如不利被告判決，請准提供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告乙○○為被告台大醫院骨科醫師。
㈡原告於91年5月23日曾至被告醫院拍攝Ｘ光檢查。
㈢原告於92年7月28日因背痛至大腿兩側而至被告醫院求診，
經被告醫師理學檢查結果為正常。嗣經被告醫師安排原告進一步作腰椎核磁共振（EMG）及肌電圖檢查（NCN）時，原告以其曾在三軍總醫院做過而拒絕，並陳述其於92年4月曾在榮民總醫院住院10天，腰椎核磁共振及肌電圖檢查均為正常。被告醫師遂開立消炎止痛藥及肌肉鬆弛劑處方予原告。
㈣原告於93年2月19日至被告醫院就診，被告醫師依據原告先
前於被告醫院所拍攝之Ⅹ光片，認為原告患有「疑似外傷性陳舊性第一腰椎壓迫性骨折」。
四、原告主張被告醫師於91年5月23日診斷被告之Ⅹ光片結果時，並未診斷出原告患有腰椎壓迫性骨折，亦未對原告作進一步檢查，卻遲至93年2月19日始就同一張Ⅹ光片診斷原告患有「疑似外傷性陳舊性第一腰椎壓迫性骨折」，導致原告受有兩側退化膝關節炎併第一第二腰椎壓迫性骨折、第四第五腰椎間板突出之後遺症，因認被告有過失云云。被告則否認之。
㈠侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失之認
定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意；但行為人若違反該等醫療行為準則，亦未保持相當方式與程度之注意，則應認為具有過失。
㈡經查原告係因滑倒造成下背痛，而於91年5月23日至被告醫
院求診，主訴右側肢體感覺疼痛、頸痛及無法久站，經被告醫師安排頸椎及腰椎Ⅹ光攝影檢查，理學檢查肌力正常，右臀部疼痛，Ⅹ光片初步判讀並無異常，有91年5月23日原告於被告醫院之病歷、檢驗累積報告影本各一份在卷可稽（本院卷一第101、107頁），且經行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定後，亦認為依原告於被告醫院之病歷記載及Ⅹ光片檢查結果，並無第一腰椎壓迫性骨折之情形；且以當時之紀錄及Ⅹ光片檢查，亦無法立即在短時間內判斷病人有椎間盤位移之可能；又依照一般醫療常規而言，就原告當時之身體狀況觀察，並無作磁振造影（MRI）之需要，有行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定書一份在卷可稽（本院卷二第22-23頁）。足認被告醫師於91年5月23日之診斷及檢查方式均符合一般醫療常規，並無過失。
㈢按照一般醫療常規，對於原告主訴背痛症狀之病情，除施以
外觀上之理學檢查外，尚需視具體病情實施腰椎常規攝影（plainfilm）、脊髓攝影（myelography）及電腦斷層檢查
（CT）、腰椎磁振攝影（MRI）、椎間盤注射顯影劑攝影（discography）等檢查，始能做出明確而完整之病情診斷；而上開檢查之完成，則有賴於醫師與病人間之相互密切配合，落實定期回診覆查，始能完整、正確診斷出病患背痛之確切發生原因，並非於單一次門診之時間即能立即診斷出病因。然查原告於91年5月23日第一次接受被告醫師診察時，僅接受理學檢查及Ⅹ光攝影檢查，並未於被告醫院進一步施以其他檢查輔助診斷之情形觀察，則被告醫師顯然不可能於門診之短暫時間中，僅憑原告之陳述及Ⅹ光片之結果，立即診斷出正確之病因。而被告醫師雖於93年2月19日判斷原告疑似罹患陳舊性第一腰椎壓迫性骨折，但該項結果顯然並非僅參酌原告先前於被告醫院接受Ⅹ光攝影檢查所為，而係同時審酌原告之病史、於一年九個月之間三次門診之陳述、以及其他醫院之診斷後，始作成該項判斷。從而自不能因被告醫師先後於91年5月23日、93年2月19日就同一張Ⅹ光片之檢查判讀結果不同，即遽予認定被告醫師於91年5月23日之判讀不符合醫療常規而有過失。
㈣原告雖又主張因被告延誤診斷，導致原告受有兩側退化膝關
節炎併第一第二腰椎壓迫性骨折、第四第五腰椎間板突出之後遺症，並提出國泰綜合醫院之診斷證明書及磁振造影（MRI）檢查報告影本各一份為證（本院卷一第21、64、89頁）。然查被告醫師之診斷結果並無過失，已如前述，且依原告於國泰醫院之磁振造影檢查報告所示，原告在第四、五腰椎，第五腰椎和薦椎間有輕微突出，並未壓迫到神經，屬於一般老化退化性變化，並非外力所致；而第一腰椎有輕微駝背變型，此係因陳舊性壓迫性骨折癒合後所表現出之型態，其治療方式均為口服消炎止痛藥、休息、復健治療，有國泰綜合醫院之磁振影像掃描檢查報告、行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書各一份在卷可稽（本院卷一第89頁、卷二第21-23頁）。足認原告受有輕微第一腰椎陳舊性骨折，以及第四、五節腰椎椎間盤凸出之損害，係屬一般老化退化性變化，並非外力所致，與被告醫師之醫療行為間並無因果關係。故原告主張因被告延誤診斷，致原告受有該等損害云云，並無理由。
六、原告又主張被告醫院及醫師應依消費者保護法第7條第1項之規定連帶負損害賠償責任云云。被告辯稱，本件並無消費者保護法規定之適用等語。
㈠按現代商品無過失責任之基本思想，主要係基於風險分擔與
損失分配之觀點，以及商品製造人因商品之流通市場而獲利，而不在於其可歸責性。商品製造人、經銷商及零售商既得以運用機器大量生產商品行銷得利，則商品製造人應有能力控制最終產品之品質，且當商品因缺陷而造成消費者受有損害時，製造人、經銷商及零售商應得以其大型經濟規模或廣大經濟活動脈絡，分擔其商業交易行為可能導致之損害，因此課以製造人等無過失責任，可避免該有缺陷之商品流入市面，或以其他安全商品替代，以減少危害之發生。
㈡至於對服務責任課以無過失責任者，在比較法上可謂為極為
少見，至於專門職業人員如醫師之服務，應屬絕無僅有。蓋醫療行為具有不確定性與危險性，因此醫師無法如同商品製造人一般控制最終服務之「品質」。在我國又因為只有少數保險公司提供醫療傷害責任險，因此醫療傷害無法經由保險分散損失；而若藉由增加一般患者醫療費用方式分散風險，將造成一般患者無法獲得醫療服務，顯然違背全民醫療之目的。再者醫療責任負擔增加，將促使醫師採取防禦性醫療措施，大量浪費醫療資源，增加社會成本（參照 陳聰富 教授，侵權歸責原則與損害賠償，「消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析」，第242頁以下，93年初版）。㈢從而我國消費者保護法雖然未就所謂「服務」責任加以定義
，以致於醫療行為究竟有無該法第7條第1項、第3項規定之適用而發生疑義；惟綜合上述商品無過失責任之基本思想，同時審酌醫療行為異於商品製造之特殊性，以及93年4月28日修正公布之醫療法第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」，並參照最高法院95年度台上字第2175號判決意旨，本院認為，消費者保護法第7條第1項所謂「服務」，應為目的性限縮解釋而排除醫療行為，亦即醫療服務並無消費者保護法之適用。是被告所辯應屬有據，原告主張並無理由。
七、綜上所述，被告醫師之診斷及檢查行為均符合一般醫療常規，並無過失；而被告醫師既無過失侵權行為，則被告醫院自無須負擔僱用人連帶損害賠償責任。從而原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條、消費者保護法第7條第1項之規定，請求被告連帶給付原告357萬6000元及自93年11月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年5月14日
民事第六庭法官邱琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年5月14日
書記官池東旭