臺灣高等法院102年度上易字第1671號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1671號刑事判決

裁判日期：民國102年11月07日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決000年度上易字第1671號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告張立蓉選任辯護人許麗美律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院101年度易字第217號，中華民國102年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度調偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張立蓉犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑肆年，並應向 曾振纓 、 蘇灼灼 給付損害賠償金新臺幣叁佰萬元，按月給付，給付方式：自民國一０二年十二月起，於每月十五日前給付新臺幣陸萬元，至給付完畢為止，如有一期不履行，視為全部到期。
事實○、張立蓉（原名 張良美 ）係「慶美實業有限公司」（下稱慶美
公司）之負責人，經營土木承包工程，因經營不善，明知其於民國93年、94年間因積欠鉅額債務，早已無給付本金及利息之能力，竟仍意圖為自己不法之所有，於95年2月中旬，在新竹縣○○鎮○○路○○○號「放翁清境」工地，向曾振纓、蘇灼灼夫妻2人佯稱「急需新臺幣（下同）300萬元資金欲購買板模材料」等語，向曾振纓、蘇灼灼借款，並簽發付款人「臺灣中小企業銀行」、發票日分別為95年6月22日、95年7月22日及95年8月22日，金額各為100萬元、100萬元及170萬元之支票3張及借據1紙交曾振纓、蘇灼灼收執作為擔保，曾振纓、蘇灼灼雖知張立蓉積欠其債務已無繼續給付利息，然恐不再借貸上開款項，之前欠款即血本無歸，更因張立蓉告知有上開工程款日後可以收取，因而陷於錯誤，乃交付現金300萬元予張立蓉收受。嗣於95年6月22日前某日，張立蓉恐曾振纓、蘇灼灼查覺其已無力償債，又再佯稱「請求更改上開支票之發票日，展期幾個月、還有一些工程款等沒有收回，有能力還款」等語，致曾振纓、蘇灼灼不疑有他，遂應其要求將上開95年6月22日發票日之支票更改為95年9月22日；又於95年7月間某日，以上開同一手法，將95年7月22日發票日之支票更改為95年10月22日。嗣上開支票屆期經提示而遭退票，且張立蓉又避不見面，曾振纓、蘇灼灼2人始知受騙。
二、案經曾振纓、蘇灼灼訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、對證據能力之說明：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159之5第1項定有明文。本件被告張立蓉及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力明白表示同意作為證據使用（見本院卷第52頁至第54頁）。且本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
（二）本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告於95年2月中旬，在新竹縣○○鎮○○路○○○號「放翁清境」工地，以急需資金購買板模材料為由，向告訴人曾振纓、蘇灼灼2人（下稱告訴人等）借款300萬元，告訴人等於同年月21日將300萬交予被告收受，被告並簽發分別為95年6月22日、95年7月22日及95年8月22日，金額各為100萬元、100萬元及170萬元之支票3紙作為清償借款之用，其後於95年6月22日上開支票第一紙到期日屆至前某日，被告經告訴人等同意後，將上開第一紙及第二紙之日期分別更改為95年9月22日及95年10月22日，惟上開3紙支票經屆期提示後均遭退票等事實，除據被告自承明確外，並經告訴人等指述綦詳，復有上開借據、支票、支票存根、臺灣票據交換所新竹市分所退票理由單3紙在卷可稽（臺灣新竹地方法院檢察署96年度他字第1317號偵查卷〈下稱他字第1317號偵查卷〉第4頁、第5頁、第20頁至第22頁；100年度偵續字第6號偵查卷〈下稱偵續字第6號偵查卷〉第53頁至第57頁）。
（二）被告於93年間起，即曾向告訴人等先後借款200萬元、45萬元，合計245萬元，被告僅給付利息，並未返還本金；於本件300萬元借款之時，就上開合計245萬元借款之本金連同利息，早已無力給付，且無不動產及其他資產等情，除據被告於本院審理自承外（本院卷第85頁反面、第86頁），亦據告訴人等指訴明確（他字第1317號偵查卷第21頁）。足見被告於本件300萬元借款之時，明知其根本無給付上開借款之能力，仍利用告訴人等恐被告再也不返還之前245萬元借款之心理，施以詐術致告訴人等陷於錯誤，而交付現金300萬元予被告收受之事證至為明確。是被告辯稱：我沒有要詐騙告訴人等，我是經過告訴人等同意才改支票日期，後來因為學校團繕工作沒有標到，沒有辦法還錢，所以才不敢出面云云，顯係卸責之詞，不足採取。
（三）刑法第339條第1項之詐欺取財罪之實行行為，為「詐術」，亦即以詐術使人將本人或第三人之物交付，或得財產上之不法利益或使第三人得之之行為；而所謂「詐術」，指一切足以使人陷於錯誤之行為。不以積極之欺罔行為為限，即消極利用他人之錯誤，而使其為財物之交付者，亦足當之。基上，被告於本件向告訴人等借款
300萬元時，已明知其經濟能力早已無給付借款之能力，竟消極的利用告訴人等恐之前其245萬元之欠款血本無歸，更編造有「放翁清境」工程款可以收取，及其學校團繕之工作係每年必須重新招標，並非固定，此為被告所明知。是被告詐騙告訴人等之犯意，至為明顯。
（四）綜上所述，被告上開所辯，顯係飾卸之詞，委無可採。被告詐欺之事證明確，犯行洵堪認定。
三、論罪理由
（一）新舊法比較：刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。是本件被告於95年2月中旬間之某日犯本罪後，法律有所變更。行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查刑法第339條第1項詐欺取財罪，法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為1,000元，惟依被告行為時之刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅30元。比較修正前後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告並未較為有利，是應適用被告行為時即修正前之規定。
（二）核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
四、撤銷原判決並自為判決科刑理由
（一）撤銷理由：被告有前述詐欺之犯行，至為明確，原審未為深究，遽為被告無罪諭知，尚有未洽。檢察官執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
（二）自為判決科刑理由：
1.審酌被告犯罪動機、目的、手段、詐得之金額及所生危害程度，暨其於犯後雖與告訴人等就全部借款成立民事調解，卻未依調解條件履行，目前為止就本件30
0萬元部分亦未給付分文之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之宣告刑。
2.被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，復無同條例第3條所列不得減刑之情形，應依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一如主文第2項所示。
五、緩刑之諭知被告雖前於70年間因妨害家庭案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6月確定，並於70年8月10日易科罰金執行完畢，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告事後已與告訴人等達成和解，願分期賠償告訴人等之損失，雖並未依和解條件履行，然告訴人等希望被告能夠依約履行賠償，而非使被告受監禁之刑罰。故審酌被告因一時失慮，誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，且兼衡告訴人等之意見，以及被害金額之填補等，因此本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑4年，且應向曾振纓、蘇灼灼給付損害賠償金300萬元，按月給付，自
102年12月起，於每月15日前給付6萬元，至給付完畢為止，如有一期不履行，視為全部到期，以啟自新。
六、適用之法律
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）刑法第339條第1項、第74條第1項第2款、第2項第3款。
（三）中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。
（四）刑法施行法第1條之1。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年11月7日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官潘長生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳衍均中華民國102年11月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。