裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1029號民事裁定
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：定暫時狀態之處分
臺灣高等法院民事裁定102年度抗字第1029號抗告人 楊進益 代理人 江皇樺 律師
王奕仁 律師 劉韋廷 律師上一人複代理人 吳姿黎 相對人發興建材股份有限公司法定代理人 楊進坤 相對人楊進坤共同代理人 張秀夏 律師
翁林瑋 律師上列當事人間定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國102年7月10日臺灣新北地方法院102年度全字第174號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人原擔任相對人發興建材股份有限公司（下稱發興公司）董事長，於民國101年1月30日召開發興公司股東會（下稱系爭股東會）改選董事及監察人，經出席股東討論並協議選任相對人楊進坤（下稱楊進坤）及第三人 楊美雲 、 楊美春 、 王金龍 、 江麗君 為董事， 楊美鳳 為監察人，抗告人則未受選任為董事。嗣新任董事就任後，受選任多數董事即楊進坤、王金龍、楊美雲及楊美春（下稱楊進坤等4人）於101年12月26日召開第1次董事會（下稱系爭董事會），並推選楊進坤為董事長。依發興公司章程並無針對新選任董事就任之特別規定，股東會亦無相關特別決議，系爭股東會選任之董監事斯時均有出席，並當場同意無任何異議，自有就任之意思，而抗告人登記之董事任期至97年1月間，於新任董事改選就任後，應於101年1月30日當然解任，且於翌日即101年1月31日領取解任董事遣散費，將發興公司執行業務之權移交楊進坤。抗告人已卸任董事職務，不具董事長資格，惟仍登記為發興公司董事長，且拒絕交付發興公司登記印鑑，使發興公司無法辦理董監事變更登記。此外，抗告人復利用其仍為發興公司登記名義之董事長，以發興公司名義濫行起訴，向不知情之銀行、主管機關為損害發興公司之行為，致使發興公司營運受阻、信用受損、資金遭凍結無法提領等重大難以回復之損害。發興公司雖已對抗告人向原法院提起102年度訴字第1188號請求返還印鑑及追加確認發興公司與抗告人間董事（董事長）委任關係不存在，及發興公司與楊進坤間委任關係存在之訴，惟抗告人是否仍假借發興公司董事長名義，為締結損害發興公司之契約或借貸，難以預計防範，其可能造成發興公司之損害更難以估計，亦難以回復，爰依民事訴訟法第538條第1項規定聲請定暫時狀態之處分，請准相對人以現金或彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，抗告人不得行使發興公司董事長及董事職權等語。
二、抗告意旨略以：系爭股東會決議違反100年12月28日修正公司法第198條之強制規定，依民法第71條規定應自始、當然、確定無效。又系爭股東會因係以指派方式改選董事、監察人，並無所謂獲得選票代表選舉權最多之董事可召集系爭董事會，且系爭董事會之召開亦未依公司法第203條第5項規定報經主管機關許可，其召集程序顯然違反公司法上開規定而無效，所為推選楊進坤為董事長之決議亦當然無效。楊進坤既非發興公司之董事長，自無權以發興公司法定代理人名義提起本件定暫時狀態之處分。另依發興公司所提起本案訴訟之原告僅列發興公司，並無楊進坤，爭執之法律關係僅存在「發興公司與抗告人」間，而非「楊進坤與抗告人」間，楊進坤非本案訴訟之請求權主體，無法因之確定上開爭執之法律關係，核與民事訴訟法第538條第1、2項規定不符。此外，相對人就上開處分之原因亦未具體釋明其必要性，自應予駁回，惟原裁定竟准予相對人供擔保後為定暫時狀態處分之聲請，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、本件爭點：㈠楊進坤得否以發興公司法定代理人身分聲請本件定暫時狀態
之處分？⒈系爭股東會決議是否有效？⒉系爭董事會決議是否有效？⒊楊進坤得否類推適用公司法第208條第3項規定，代理發興公
司董事長職務，聲請本件定暫時狀態之處分？㈡楊進坤與抗告人間有否爭執之法律關係，並能以本案訴訟確
定該爭執之法律關係？爰分別述之如下：
㈠楊進坤得否以發興公司法定代理人身分聲請本件定暫時狀態
之處分？⒈系爭股東會決議是否有效？⑴按「股東會選任董事時，每一股份有與應選出董事人數相同
之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。」、「股東會之召集程序，或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議。」公司法第198條第1項、第189條分別定有明文。
⑵經查：抗告人原任發興公司董事長，於101年1月30日召開系
爭股東會改選董事及監察人，未以投票方式，而以全體股東協調推舉董監事人選並討論後，改選楊進坤及楊美雲、楊美春、王金龍、江麗君為董事，楊美鳳為監察人等情，有系爭股東會議事錄可按（原審卷第12至14頁），且為兩造所不爭執，可知系爭股東會選出上開董監事，係以協調推舉討論方式產生，未採用公司法第198條第1項規定之累積投票制，確有違反上開法律之規定，惟上開投票方式之違反，核屬決議方法之違反，依同法第189條規定發興公司股東得自決議之日起30日內訴請法院撤銷該決議，並非當然無效，是抗告人辯以：違反公司法第198條規定，應自始、當然、確定無效等語，應不可採。
⒉系爭董事會決議是否有效？⑴按「董事會由董事長召集之。但每屆第一次董事會，由所得
選票代表選舉權最多之董事召集之。」、「每屆第一次董事會應於改選後十五日內召開之。但董事係於上屆董事任滿前改選，並決議自任期屆滿時解任者，應於上屆董事任滿後十五日內召開之。」、「得選票代表選舉權最多之董事，未在第二項或前項限期內召集董事會時，得由五分之一以上當選之董事報經主管機關許可，自行召集之。」公司法第203條第1、2、5項分別詳有明文。又董事會之召集程序有瑕疵時，該董事會之效力如何，公司法雖未明文規定，惟董事會為公司之權力中樞，為充分確認權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定，如有違反，應認為當然無效（最高法院97年台上字第925號判決意旨參照）。
⑵本件相對人主張：系爭股東會決議選出上開董監事後，受選
任多數董事即楊進坤等4人於101年12月26日召開系爭董事會議，並推選楊進坤擔任發興公司董事長等情，固有發興公司董事會議事錄、董事會簽到簿可憑（原審卷第15至16頁、第47頁）。惟查系爭股東會決議係以出席股東間之協議選任上開董事，並非以法定累積投票制方式為之，已如前述，是上開董事應無從依公司法第203條第1項但書規定，由得選票代表選舉權最多之董事召集系爭董事會甚明。又縱如相對人所主張楊進坤等4人係依協議選任產生之董事，應認係選票代表選舉權最多之董事，得由渠等召開系爭董事會，然系爭董事會除有前開召集權人之疑義外，另系爭股東會改選上開董事之日期係於101年1月30日，而系爭董事會之召開日期則為101年12月26日，二者相距之日期，顯已逾公司法第203條第2項所規定：每屆第1次董事會「應」於改選後「15日內」召開之規定，足見系爭董事會之召集程序已違反上開規定無訛。至楊進坤等4人雖依同條第5項規定，以報經主管機關許可自行召集董事會之方式為之，業經主管機關駁回，楊進坤等4人刻正提起訴願中，有訴願書及本院訊問筆錄可按（本院卷第182頁背面至第185頁、第197頁背面），惟仍無礙於系爭董事會有抗告人主張未依上開法定程序召集之情事，則依上揭之說明，系爭董事會選任楊進坤為發興公司董事長之決議，自屬當然無效。
⒊楊進坤得否類推適用公司法第208條第3項規定，代理發興公
司董事長職務，聲請本件定暫時狀態之處分？⑴按「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外
代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。」公司法第208條第3項定有明文。此係就「董事長請假或因故不能行使職權時」，董事長「代理人」之產生所設規定，有此代理人，斯能代理董事長代表公司，而依代理之法理，須有本人存在，始有代理之可言，故該條所謂「董事長因故不能行使職權」，係指董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公司之董事長同屬一人等「一時的不能行使職權」之情形而言。
⑵經查系爭董事會召集程序違法，應認當然無效，致發興公司
董事會無法召開行使職權，已如上述，依其情形，乃發興公司董事長迄未合法選出，尚無「董事長本人」存在，另前揭「董事長」之不能行使職權，亦非係「一時不能行使其職權」，而係「尚未合法取得職權可資行使」，則揆諸上開有關代理法理及職權行使時間特性之說明，上述情形與董事長請假或因故不能行使職權時所設「代理人」產生方式之情形，應有不同，且非類似，殊無類推適用公司法第208條第3項規定認楊進坤已依系爭董事會中董事之互推而得代理發興公司董事長職務之餘地。至發興公司因上開情事，無法召開董事會行使職權，致該公司業務停頓，或影響公司股東權益及國內經濟秩序乙事，核屬另一問題，且該問題之解決方法，公司法應有相關規定可資遵循，非本院審究範疇。綜上，楊進坤以發興公司法定代理人名義聲請本件定暫時狀態之處分，於法自有未合，不應准許。
㈡楊進坤與抗告人間有否爭執之法律關係，並能以本案訴訟確
定該爭執之法律關係？⒈按「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫
之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」、「前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。」民事訴訟法第538條第1、2項定有明文，準此，法院以裁定為定暫時狀態之處分，必須具備：㈠須兩造間爭執之法律關係；㈡須以本案訴訟能確定有爭執之法律關係者為限；㈢須為防止發生重大損害或避免急迫危險或有其他相類之情形而有必要；㈣須依當事人之聲請為之。
⒉相對人主張：本件爭執之法律關係（董事及董事長委任關係
），雖僅存在發興公司與抗告人間，然對楊進坤而言，禁止抗告人行使董事及董事長職權，亦可確保楊進坤之董事長職權得以行使，免遭他人誣指刑事不法責任之危險，依民事訴訟法第538條第1項規定，其聲請定暫時狀態之處分，於法並無不合等語。惟查：有關楊進坤個人聲請本件定暫時狀態處分之聲明，與發興公司聲明相同，均係：准其以現金或彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，抗告人不得行使「發興公司」董事長及董事職權，有該聲請狀可憑（原審卷第3頁）。而本案訴訟（發興公司提起），原告為發興公司，被告係抗告人，訴之聲明（包括追加聲明）略為：請求抗告人應返還發興公司印鑑章予發興公司，並追加確認發興公司之系爭股東會決議有效，及確認發興公司與抗告人間之董事長委任關係不存在、楊進坤與發興公司間董事長委任關係存在等語，已經原法院以102年度訴字第1188號受理在卷，有民事追加起訴狀可按（本院卷第114至118頁），且發興公司與楊進坤間，因無任何爭執之法律關係存在，該本案訴訟乃未列楊進坤為當事人，此亦為相對人所不爭執（本院卷第197頁），足見上開本案訴訟，有爭執之法律關係存在之當事人僅列發興公司與抗告人，而楊進坤個人則非本案訴訟當事人甚明。準此，本案訴訟僅能確定發興公司與抗告人間爭執之法律關係而已，至於楊進坤與抗告人間之法律關係如何，因本案訴訟既判力效力之主觀範圍，僅及於發興公司與抗告人，尚無法及於非本案訴訟當事人之楊進坤，是發興公司所提起之本案訴訟，並不能因之確定相對人所主張楊進坤與抗告人間所謂爭執之法律關係，則依上開說明，楊進坤為本件定暫時狀態處分之聲請，核與前述民事訴訟法第538條第1、2項規定之要件不符，自無理由，亦應予駁回。
四、綜上，相對人上開主張，於法均有未合。從而，原裁定准予相對人供擔保後為定暫時狀態處分之聲請，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，更為裁定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國102年11月7日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官李芳南法官陳邦豪正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1千元。
中華民國102年11月7日
書記官鄭兆璋