裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2368號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決000年度上訴字第2368號上訴人即被告 曾國豪 選任辯護人文聞律師
李柏杉 律師 黃重鋼 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院102年度訴字第223號，中華民國102年7月25日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署102年度偵字第2870號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元與 簡瑞生 、少年康ＯＯ連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣叁仟元與簡瑞生連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑貳年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元與簡瑞生、少年康ＯＯ連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣叁仟元與簡瑞生連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
事實○、甲○○係民國00年0月00日出生，於行為時尚非屬年滿20歲
之成年人，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別：
㈠與簡瑞生（另案經台灣基隆地方法院以101年度訴字第562
號刑事判決判處罪刑，並由本院以102年度上訴字第285號刑事判決駁回上訴）、康ＯＯ（00年0出生，其餘真實姓名年籍詳卷，另案由台灣士林地方法院少年法庭審理）共同意圖營利，並基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於101年5月18日凌晨2時31分41秒、3時0分29秒許，先由少年康ＯＯ持甲○○所使用之0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之 邱士瑜 聯絡，約定以新台幣（下同）1,000元之價格，出售甲基安非他命1包後，即由甲○○於同日凌晨3時20分許，騎乘機車搭載康ＯＯ前往新北市○○區○○街○段○○巷口之約定地點，將簡瑞生提供之甲基安非他命1包（重約0.2公克）交付邱士瑜，並向邱士瑜收取現金1,000元，再將該筆價金轉交予簡瑞生以營利。
㈡與簡瑞生共同意圖營利，並基於販賣第二級毒品之犯意聯
絡，於101年5月29日上午9時37分39秒、10時37分36秒許，由甲○○持0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之 張維祐 聯絡，約定以3,000元之價格，出售甲基安非他命1包後，即於同日上午11時許，在其斯時位於台北市○○區○○街之租屋處樓下，將簡瑞生提供之甲基安非他命1包（重約1公克）交付張維祐，並向張維祐收取現金3,000元，再將該筆價金轉交予簡瑞生以營利。
嗣因檢、警早已接獲檢舉，經長期佈線監聽，掌握簡瑞生、甲○○、康ＯＯ共同販賣上開甲基安非他命之情資，並於101年7月4日分別拘提簡瑞生、甲○○、康ＯＯ到案，而查獲上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官移送暨基隆憲兵隊移送國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官為不起訴處分（無審判權）後，移由台灣新北地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由○、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引言詞及書面之供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人等均同意有證據能力（見本院卷第29至30頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審時、本院準備程序中及審理時坦承不諱（見他字卷第133至134頁、第139頁背面、第140頁、第148至150頁，原審卷第36頁背面、第37頁、第48頁背面，本院卷第29頁背面、第45頁背面、第46頁背面），核與證人即共犯簡瑞生、康ＯＯ及毒品買主邱士瑜、張維祐分別於警詢時、偵查中供證之情節相符（見他字卷第67至68頁、第74至75頁、第82至83頁、第91至92頁、第174至175頁，偵字第2895號卷第61頁、第220至221頁），並與卷附通訊監察譯文顯示被告、康ＯＯ分別與邱士瑜、張維祐洽談甲基安非他命交易事宜等對話內容相符（見聲拘字卷第64至65頁），此外，復有通訊監察書暨電話附表及電話查詢單各1份可資佐證（見毒偵字卷第75頁、第81至85頁），堪信被告自白確與事實相符。次按「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣第二級毒品既屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命等毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、當時資力、需求程度、行情認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，況甲基安非他命等違禁物價格昂貴、取得不易，苟無利可圖，焉有甘冒遭查緝法辦之風險而平白無償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，被告與簡瑞生、康ＯＯ等人甘冒刑罰重典親自將第三級毒品愷他命出售予邱士瑜、張維祐等人，自有從中賺取差價牟利之情事， 堪認渠 等在主觀上確有營利意圖，殆無疑問。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪），其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與簡瑞生、康ＯＯ間，就上揭事實欄一㈠部分，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，又其與簡瑞生間就上揭事實欄一㈡部分，亦具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，至其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告於偵查中及審判中均自白上開2罪，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另衡酌被告販賣第二級毒品之情節，其毒品數量尚微、次數非多，且對於毒品來源及價金去向均未能置喙，充其量僅擔任跑腿角色，與大量販賣毒品之首謀毒梟有別，縱依上開規定減輕其刑後，再處以法定最低刑度，猶屬情輕法重，在客觀上顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。末被告行為時尚非年滿20歲之成年人，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重其刑之餘地，附此敘明。
三、被告暨辯護人等雖指稱被告於警詢之初即供出毒品來源為簡瑞生，簡瑞生因而於同日稍後之警詢中坦承販賣毒品犯行，嗣檢察官亦對簡瑞生提起公訴，並經法院判處罪刑在案，被告應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。
惟承辦本案之基隆市警察局第三分局早於101年4月12日、同年月17日，接獲檢舉指稱綽號「 阿新 」之男子有吸收未成年少年及學生共同販賣甲基安非他命之情事，乃針對「阿新」為首之販毒集團成員實施通訊監察，嗣發現「阿新」即簡瑞生為提供毒品之來源，而持用0000000000號行動電話之被告則為送交毒品予買主之人，遂於同年7月2日向台灣基隆地方法院聲請核發搜索票獲准，並於同年月4日同步執行搜索查獲簡瑞生、康ＯＯ到案，且會同基隆憲兵隊人員在宜蘭市金六結營區拘提被告到案等節，有基隆市警察局第三分局101年4月20日基警三分偵字第0000000000號函暨偵查報告、檢舉筆錄、「阿新等人販賣安非他命毒品案」偵查報告、上開通訊監察書暨電話附表及譯文、販毒網絡圖、台灣基隆地方法院檢察署檢察官拘票暨報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑（見他字卷第1至8頁、第127至128頁，警聲搜字卷第4至7頁、第117至132頁，聲拘字卷第64至65頁，偵字第2748號卷第70至72頁，毒偵字卷第73頁、第81至85頁），足見本案偵查機關早已獲悉及掌握簡瑞生提供毒品由被告、康ＯＯ販賣予邱士瑜、張維祐之情資，是縱令被告於警詢之始即供出其毒品來源為簡瑞生，且供出時間尚早於簡瑞生向警方坦承販賣毒品犯行之時間，仍難謂有「因而查獲其他正犯或共犯」之情形，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規減輕其刑，被告暨辯護人等此部分所指，並不足取。
四、原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告所犯上揭2罪之情狀，尚有顯可憫恕之處，宜依刑法第59條規定減輕其刑，已如上述，原審以被告販賣毒品予2人，非單純偶一為之，又危害社會治安及國民健康，即認無足以引起一般人同情之憫恕情狀，稍嫌過苛，其未依刑法第59條規定減輕其刑，尚有未洽，被告執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命癮性極高，難以戒除，仍予販賣，非但漠視毒品氾濫之危害性，亦破壞社會治安，且戕害他人健康，惟其數量及金額均屬零星，兼衡其智識程度、犯罪手段、分工角色、主從地位及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效，其修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，乃增列數罪併罰之限制，被告於其限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應以修正後新法為定執行刑之準據，爰定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。
五、按因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，此乃刑法第38條之特別規定，且係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因，故不問其成本或利潤如何，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第3247號刑事判決意旨參照）。次按共同正犯間，因犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號刑事判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時， 始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡意旨可資參照）。上揭事實欄一㈠所示之1,000元，係被告與簡瑞生、康ＯＯ共同販賣毒品所得價款，雖未扣案，揆諸上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告由被告與簡瑞生、康ＯＯ連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之，又上揭事實欄一㈡所示之3,000元，係被告與簡瑞生共同販賣毒品所得價款，雖未扣案，亦應依上開規定，宣告由被告與簡瑞生連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。另被告所使用之上開0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告之母 許春蘭 所申辦者，有電話查詢單1紙附卷可稽（見毒偵字卷第75頁），此外，又無其他事證足以證明該行動電話係被告所有者，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第59條、第50條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年11月7日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國102年11月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。