裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(三)字第133號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度重上更(三)字第133號上訴人即被告丁○○選任辯護人 王東山 律師
李美寬 律師 林孝甄 律師輔佐人即被告之子丙○○上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院85年度訴字第1833號，中華民國87年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署85年度偵字第11580號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○被訴收受賄賂部分免訴，被訴公務員登載不實、違反公平交易法部分均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：
(一)上訴人即被告丁○○為臺灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）高雄廠廠長， 王雨新 原為台糖資產科科長， 楊仁輝 原為台糖土地規劃股股長（後2人經本院前審判決無罪確定），均為依據法令從事公務之人員。於民國83年2月間辦理台糖公司高雄廠台糖 楠梓 一期華廈廣告代理權之招標比價業務時，被告明知依規定應以指名比價方式辦理招標，竟基於圖利天行健廣告有限公司（下稱天行健公司）負責人 林人健 之故意，指示王雨新、楊仁輝將天行健公司列入圈選名單內，再圈選天行健公司、永宏廣告有限公司（下稱永宏公司）、上蔚廣告社、太將廣告有限公司（下稱太將公司）及九洋廣告有限公司（下稱九洋公司）等4家公司行號進行比價。於83年2月7日開標時，為避免僅天行健公司1家具有當年度廣告同業公會之會員證書符合資格造成廢標，竟指使王雨新及楊仁輝書寫「本商參加高雄糖廠廣告企畫案招標，因本業所在地縣市無工會組織，致無法提出公會會員證」之不實切結書，再交由永宏公司負責人 葉炳宏 、九洋公司代理人 尤國富 、上蔚廣告社負責人代理人 簡王財 等人（以上3人經本院前審判決無罪確定）在該切結書上加蓋各該公司行號之印章，王雨新、楊仁輝將此不實之事項登載於招標之相關文件上，足以生損害於招標之正確性。另被告亦透過王雨新指示楊仁輝書寫「本公司同意高雄糖廠廣告企畫案，部分廣告業無公會組織之業者，不需公會會員證參加開標」之切結書，交付林人健加蓋天行健公司之印章而順利得標。林人健乃於83年4、5月間，贈送價值新台幣（下同）1萬6千元之床頭音響一組交付被告，以表達感謝之意。
(二)被告於83年7月間負責台糖楠梓一期華廈銷售代理權招標比價時，又基於圖利新大廣告有限公司（下稱新大公司）之故意並基於概括犯意，由林人健居間介紹，於83年10月8日在台北市福華飯店與新大公司負責人甲○○及總經理戊○○見面（林人健、甲○○均經本院前審判決無罪確定，戊○○經原審判決免刑確定），洽商投標安排、期約賄賂等事宜。於83年10月24日開標時，被告顧及新大公司係甫成立之新公司，財務尚未健全，特將保證金由200萬餘元減為150萬元，並違背職務指示林人健找點線面廣告有限公司（下稱點線面公司）陪標，甲○○並依林人健指示在標單上將銷售服務費書寫為百分之20。因點線面公司未辦掛號致資格審查不符，台糖會計課長 林永義 （經本院前審判決無罪確定）基於圖利新大公司之故意，明知服務費總金額未達50萬元者始得由單位主管斟酌需要情形，核准取具2家以上估價單進行比價或議價，而本次投標之服務費總金額為346萬6920元，已超出規定，且無急要情況，竟於83年10月12日依被告指示，轉請楊仁輝在招標備忘錄上註明「擬比照急要工程，依審計法施行細則第58條規定辦理減價或保留標，並將三家合格標以上方得開標，修正為二家亦得辦理比價，一家亦得議價」。被告、林永義及楊仁輝等人並於83年10月24日開標當天，共同違背職務，由新大公司與台糖單獨議價而順利得標。甲○○遂開具面額19萬6千4百元，指名受款人林人健之禁止背書轉讓支票予林人健，以為仲介人之介紹費，並請林人健酌量打點被告，然林人健收款後，並未交付款項予被告。嗣甲○○知悉上情後，乃另將約定之1成佣金8萬5千元囑託其不知情之妻 楊惠珍 由安泰銀行之帳戶直接匯入被告在台灣土地銀行岡山分行第00000000000號帳戶內。嗣甲○○與戊○○另以新大公司名義購買000000000號行動電話1支，於84年4月間在台糖親自送交被告，作為答謝。
(三)被告與甲○○因上開招標案熟識後，復基於概括犯意，於84年5月間由甲○○介紹，約定台糖楠梓二期華廈廣告代理權由 王哲祥 及 許玉樹 （均經本院前審判決無罪確定）經營之日祥廣告社得標，並由王哲祥等人自行找另2家廠商陪標，言明王哲祥及許玉樹必須交付10萬元之賄款予被告作為答謝。
被告乃指示台糖經營股 王金郎 、土地開發課技術員 黃漢忠 （均經本院前審判決無罪確定）及林永義等人以王哲祥等人所提供之日祥廣告社、小恐龍廣告社（即登記為龍翰廣告有限公司，下稱龍翰公司）及藝將廣告社3家進行比價。85年5月18日開標時，因日祥廣告社投標負責人與實際登記負責人不符，且小恐龍廣告社未參加投標，臨時由圈選名單外之龍翰公司參加，均不符規定，僅藝將廣告社1家符合投標資格。
被告意圖使王哲祥等人順利得標，乃轉請王金郎、林永義等人指示黃漢忠以急要工程為名，於開標紀錄表上簽擬「三家開標僅一家合格，因時間急迫，為達責任目標，擬准改為派員議價發包」，再由王金郎依照該指示簽呈「因時間急迫，為達本廠目標，擬簽准改為派員議價發包」，經呈請被告核准後即由許玉樹代表之藝將廣告社得標。王哲祥等人遂依約於84年8月間以王哲祥不知情之父 王振源 在彰化商業銀行旗山分行甲存帳號14461-7，票號GR0000000，發票日84年9月5日，面額金額10萬元支票1紙，由甲○○依被告指示交付予友人 穆碧華 〈經本院上更(二)審判決無罪確定〉。事後穆碧華轉知被告，並向被告借用，言明利息為每月1分5，每半年支付1次利息，經同意後，穆碧華將支票交其不知情女兒 蕭珊珊 兌領花用。
(四)因認關於「楠梓一期華廈廣告代理權」部分，被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第213條之公務員登載不實罪，上開2罪有修正前刑法牽連犯關係，應從一重處斷。關於「楠梓一期華廈銷售代理權」部分，被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪。關於「楠梓二期華廈廣告代理權」部分，被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款及公平交易法第35條違反聯合行為罪，上開2罪間有修正前刑法牽連犯關係，應從一重處斷。被告所犯上開
3次違背職務收受賄賂行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。
二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告坦承收受音響、8萬5千元、行動電話1具及10萬元之賄款。證人即共同被告林人健、甲○○、戊○○、許玉樹、王哲祥、穆碧華、王雨新、楊仁輝、林永義、王金郎、黃漢忠、 葉柄宏 、尤國富、簡王財等人；證人 黃世傑 、 李金秀 、蕭珊珊、楊惠珍、許金太、 邱瑞春 之證述。並有切結書3紙、招標公告；安泰商業銀行取款憑條、交易明細表、匯款委託書各1份、上海商業儲蓄銀行支票1紙、「台糖公司房地產委託銷售方式」、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、經濟部85年7月2日經國一字第85534927號函、投標須知、林永義83年10月12日簽呈、投標廠商證件登記表、蕭珊珊郵政儲金簿等資料為其所憑之依據。
三、訊據被告矢口否認有前揭受賄、公務員登載不實、違反聯合行為等犯行，辯稱：⑴修正後刑法關於公務員範圍有所變更，台糖公司非屬國家或地方自治團體所屬機關，其從業人員自非修正後刑法第10條第2項第1款前段所示之身分公務員。
再參酌經濟部90年5月18日經(90)訴字第09006310690號訴願決定書，認被告為台糖公司14等廠長，為台糖公司視事實需要依規定所派用之高級專業人員，並非對經營政策負有主要決策責任或依法任用之人員，雙方間屬私法上契約關係。又「房地產銷售方式」，其內容無涉及任何公權力行使之色彩，亦不適用87年始制定施行之政府採購法，故被告前後3次招商行為，純屬私經濟行為範疇，非修正後刑法所規範之公務員。⑵當初悉依相關規定為台糖公司利益而招標，事後林人健送音響是舊的，放在廠長休息室，大家一起用，並非賄賂。⑶在福華飯店聚餐，並未提到賄賂事情，甲○○賣房子賺錢後，才因打麻將關係向其借貸，且行動電話使用台糖公司提供之號碼，退休後須將該行動電話返還台糖公司，亦非賄賂。⑷廠長職權不涉及發放工程款事宜，故許玉樹給的10萬元是穆碧華拿去，不算賄賂等語。
四、免訴部分
(一)按行為後，因刑罰法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。至於刑法第2條第1項所稱法律變更，係指法律之修正或廢止之情形，且以實體之刑罰法律為限，程序法不在其內。而所謂刑罰法律變更，係指犯罪構成要件或處罰內容之變更而言。原則上固指刑法分則（含特別法）之法條變更，然因總則法條修正或廢止，將使處罰之實質內涵發生有輕重或不罰之結果，仍應屬法律變更而有法律之比較適用問題。職是，刑法第2條第1項之比較適用，以行為人行為時與裁判時之法律皆有處罰之規定為前提要件。故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，自不生新舊法比較適用之問題。再刑法上公務員定義修正，其目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權之減縮。如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，裁判時之法律既已無處罰規定，即不生新舊法之比較問題，應屬刑事訴訟法第302條第4款所規定：犯罪後法律已廢止其刑罰之情形，而應諭知免訴之判決。
(二)95年7月1日修正施行前刑法第10條第2項明定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，同日修正施行前貪污治罪條例第2條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」惟刑法第10條第2項於95年7月1日修正施行，規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。貪污治罪條例第2條亦修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。修正後刑法公務員之定義，分為三種類型：一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」。所謂國家或地方自治團體「所屬機關」，通說指執行國家或地方自治團體公權力之「行政機關」及其他公務機關而言。所稱行政機關，包含總統府、中央五院及其所屬機關、國民大會以及地方行政機關暨地方立法機關，其範圍涵蓋行政、立法、司法、考試及監察機關在內，所稱其他公務機關，指除行政機關外，其他依法行使公權力之中央或地方機關，如行政院金融監督管理委員會。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，不論該事務是否涉及公權力之行使，均屬之。所謂「授權公務員」，必須是從事於公共事務，且具有定職務權限者方屬之，而「委託公務員」，係受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務。所謂「公共事務」，指與公權力行使有關之事務，私經濟行為並不包括在內。簡言之，修法後之「公務員」範圍，除服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人外，僅限縮在「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。台糖公司雖屬公營事業機構，但係依公司法設置，以製糖、農畜等商業營利為目的之私法人，並非國家或地方自治團體「所屬機關」，亦非受國家、地方自治團體依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，該公司從業人員亦無法定職務權限，其行為與行使公權力之「公共事務」不同，即非修正後刑法第10條第2項各款之公務員。再台糖公司以其土地分期建屋銷售，關於所建房屋之委託廣告代理及銷售代理事務，係屬勞務委任，並非機關營繕工程，亦非購置、定製或變賣財物之事項。依經濟部國營事業委員會函旨：「按現行有關政府機關及公營事業辦理工程採購等案件，主要係以『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例』為法源以規範其作業程序，該條例第2條所規範對象僅限於營繕工程及購置定製變賣財物，並未涵蓋技術服務等勞務項目，而『銷售代理權』及『廣告業務代理』係屬勞務項目」、「至有關『銷售代理權』及『廣告業務代理權』各事項辦理情形，目前台電、中油、台肥、台機4公司均無相關招標事項，而中船公司則訂有『業務代理商管理聯繫實施要點』；台糖公司訂有『台糖公司房地產委託銷售方式』作為房地產委託代銷之依據，廣告代理部分則視個案情形採公開招標比價或議價方式辦理」，有該委員會85年7月2日經（85）國一字第8855345921號及87年2月9日經（87）國一字第87521394號函可憑（偵字第11580號卷第168頁）。又行政院公共工程委員會亦稱：台糖公司為公營事業，在政府採購法88年5月27日起施行前，各機關辦理工程及財物招標事宜，係依據審計部主管之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」辦理。所詢台糖公司於83年間辦理「台糖楠梓一期華廈廣告代理權」乙案，不適用本法，有該會96年1月30日工程企字第09600039220號函在卷為憑（本院卷第149頁）。且審計部函示：依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」（於88年6月2日廢止）第2條規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物之稽查，依該條例之規定。案內所述台糖於83年間辦理「台糖楠梓一期華廈廣告代理權」招標事宜，係屬勞務費用性質，非屬行為時稽查條例之適用範圍，有該部96年2月27日台審部五字第0960000464號函附卷可參（本院卷第158頁）。綜上經濟部國營事業委員會、行政院公共工程委員會及審計部之函釋可知，台糖公司以其土地分期建屋銷售，關於房屋銷售代理權及廣告代理權之發包，於被告行為時並不適用「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」之規定，故被告行為時並非所謂政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，自非修法後刑法第10條第2項第1款後段或第2款之公務員。從而，刑法關於公務員意義既已修正，被告非屬修正後刑法規定之公務員，此部分行為於本院裁判時已無處罰明文，依前所述，應屬犯罪後已廢止其刑罰之情形，自應依刑事訴訟法第302條第4款諭知免訴之判決。另關於被告於83年間辦理台糖公司楠梓一期華廈銷售、楠梓二期華廈廣告代理事宜，均基於職務上之行為辦理，該公司當時相關業務仍如期進行，未受影響及損失，有台糖高雄區處96年12月19日高土開一字第0960008883號函附卷可稽，並經告訴代理人乙○○到庭表示被告沒有違背其廠長職權，亦無造成台糖損失等語（本院卷第118反面），自無證據足資證明被告有背信行為，故亦難以背信罪相繩，附此敘明。
五、無罪部分
(一)被告明知高雄縣市有廣告同業公會組織，且王雨新及楊仁輝書寫「本商參加高雄糖廠廣告企畫案招標，因本業所在地縣市無工會組織，致無法提出公會會員證」之不實切結書，交由葉炳宏、尤國富、簡王財等人，加蓋各該公司行號之印章等情，固經葉炳宏、尤國富、簡王財陳述無訛，並有切結書3紙在卷為憑。惟刑法第213條公務員明知為不實事項登載不實罪，以公務員對於「職務上所掌之公文書」為「虛偽登載」為其犯罪構成要件。本件遍查卷證資料，僅見王雨新、楊仁輝將上開切結書3紙「附卷」，並未於相關之審查投標廠商證件登記表、開標情形記錄表、工程監標請求單等任何文件為不實之登載。此外，復查無其他積極證據，足資證明公訴人認被告將上揭「切結書」登載於所掌之何種公文書上，故被告將該切結書附入卷宗內之行為，即與該罪之構成要件不相適合。被告上訴否認此部分犯行，非無理由，應為無罪之諭知。
(二)被告行為後，公平交易法第35條規定於88年2月3日修正施行，同年月5日生效。修正後該條除對罰金刑部分提高外，亦增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者之規定。參酌該條修正說明：「基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法，存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第32條規定，遂於第1項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採『先行政後司法』之處理原則」等情，並綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，認以修正後之法律有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據（最高法院89年度上訴字第159號判決參照）。本件被告於台糖楠梓二期華廈廣告代理權發包事宜中，許玉樹確實出面向藝將廣告企業社 陳光昌 及龍翰公司 伍肇基 同意借得商號印章參與比價，並獨自一人到場標取後，被告即指示不知情黃漢忠於圈選單上增列日祥廣告社、小恐龍廣告社、藝將廣告企業社之事實，固據許玉樹、黃漢忠陳述、證人陳光昌、伍肇基、 黃逢章 證述在卷。然許玉樹所為，並非與陳光昌、伍肇基相互約束事業活動，且卷查公平交易委員會亦未依同法第41條規定限制許玉樹停止、改正其行為或採取必要更正措施，被告與許玉樹所為自與公平交易法第35條第1項規定之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何違反公平交易法犯行，此部分亦應為無罪之諭知。
六、原審未察，遽予就受賄部分，就其餘部分不另為無罪之諭知，論罪科刑，即非允洽。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決有關被告部分撤銷，就被訴受賄罪部分諭知免訴，被訴公務員登載不實及違反公平交易法部分諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第4款、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國97年4月17日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國97年4月17日