臺灣高雄地方法院109年度訴字第125號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院109年訴字第125號刑事判決

裁判日期：民國110年02月02日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第125號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告丁翌程選任辯護人蘇明道律師
錢冠頤律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文丁翌程犯重傷未遂罪，處有期徒刑肆年拾月。扣案之鋁製球棒壹支、水果刀壹把、料理刀壹把，均沒收。
其餘被訴部分公訴不受理。
事實
一、丁翌程為高雄醫學大學護理系學生，其與 蔡宗霖 為同學關係，丁翌程因主觀上認為蔡宗霖對其有所疏離，乃心生不滿，前於民國108年6月3日18時17分許，在高雄市○○區○○街○號前，攜帶刀械及酸痛貼布等物埋伏等候蔡宗霖，進而攻擊蔡宗霖，意欲弄瞎蔡宗霖雙眼，幸因蔡宗霖奮力抵抗而未得逞（此部分前經本院以108年度審訴字第922號判決不受理確定，另由本院依職權告發檢察官為被告不利益聲請再審），詎丁翌程竟又基於重傷害之犯意，於108年10月8日10時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「高雄醫學大學」地下停車場，再次攜帶鋁製球棒、水果刀、料理刀埋伏等候蔡宗霖，欲持鋁製球棒擊倒蔡宗霖後，再以身上所帶刀具戳瞎蔡宗霖雙眼，其見蔡宗霖偕同女友 林靜 出現後，旋即著手持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖頭部1次，蔡宗霖因此倒地，丁翌程續持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖數次，蔡宗霖因此受有頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損（聽力障礙，右耳10分貝、左耳23.75分貝，尚未達到毀敗或嚴重減損聽力之程度）、左上肢橈骨骨折等傷害；林靜見狀即大聲呼救並上前保護蔡宗霖，丁翌程遂另持鋁製球棒敲擊林靜數次，林靜因此受有頭部鈍傷考慮頭骨骨折、頭皮多處撕裂傷，共約10-1
5公分、右上肢鈍傷、尺骨骨折等傷害（此部分詳後述不受理部分），幸有在場路過同學 陳宜聰 、 朱廷恩 聽聞林靜呼叫聲後，上前奮力制服丁翌程，嗣員警據報到場處理，當場扣得前揭鋁製球棒1支、水果刀1把、料理刀1把，前揭重傷害犯行因而止於未遂。
二、案經蔡宗霖訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人即告訴人蔡宗霖、證人林靜、朱廷恩、 李佳榆 於警詢時之陳述，性質上屬傳聞證據，被告丁翌程及辯護人復表明不同意上開警詢陳述具有證據能力（見本院
109年度訴字第125號卷〈下稱本院卷〉第649-650頁），而證人即告訴人蔡宗霖、證人林靜、朱廷恩、李佳榆於本院審理時到庭證述之內容，核與其等於警詢時所為之陳述大致相符，是證人即告訴人蔡宗霖、證人林靜、朱廷恩、李佳榆於警詢時之陳述，不具有不可替代之「必要性」，不符傳聞法則例外規定，均無證據能力。
㈡除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項
證據，均經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院卷第649-650頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力；其餘各項非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，本院均得採為證據。至於檢察官雖爭執部分證據之證據能力，惟本判決並未引用此部分證據，附此敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦認有於前揭時、地攜帶球棒刀械埋伏等候蔡宗霖，並持球棒敲擊蔡宗霖頭部等處，致蔡宗霖受有上開傷害等情，惟於本院審理時矢口否認有何重傷害犯行，先改口辯稱：我本來是要戳瞎蔡宗霖雙眼，但是用球棒敲完蔡宗霖就把球棒丟掉，是重傷害中止未遂云云；復又辯稱：我看到蔡宗霖就取消戳瞎蔡宗霖雙眼的念頭，只是要教訓蔡宗霖，沒有要打林靜云云。經查：
㈠被告為高雄醫學大學護理系學生，其與蔡宗霖為同學關係，
被告因主觀上認為蔡宗霖對其有所疏離，乃心生不滿，前於
108年6月3日18時17分許，在高雄市○○區○○街○號前，攜帶刀械及酸痛貼布等物埋伏等候蔡宗霖，進而攻擊蔡宗霖，意欲弄瞎蔡宗霖雙眼，幸因蔡宗霖奮力抵抗而未得逞，乃被告又於108年10月8日10時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「高雄醫學大學」地下停車場，再次攜帶鋁製球棒、水果刀、料理刀埋伏等候蔡宗霖，其見蔡宗霖偕同女友林靜出現後，旋即著手持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖頭部1次，蔡宗霖因此倒地，被告續持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖數次，蔡宗霖因而受有頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損（聽力障礙，右耳10分貝、左耳23.75分貝，尚未達到毀敗或嚴重減損聽力之程度）、左上肢橈骨骨折等傷害；林靜見狀即大聲呼救並挺身保護蔡宗霖，被告遂另持鋁製球棒敲擊林靜數次，林靜因此受有頭部鈍傷考慮頭骨骨折、頭皮多處撕裂傷，共約10-15公分、右上肢鈍傷、尺骨骨折等傷害，嗣員警據報到場處理，當場扣得前揭鋁製球棒1支、水果刀1把、料理刀1把等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第00000號卷〈下稱偵卷〉第15-21、97-99、113、133、193-19
5頁，本院卷第58-62、335-338、、645-649、660-666頁），且經證人即告訴人蔡宗霖、證人林靜、朱廷恩、李佳榆於偵訊及本院審理時；證人陳宜聰於本院審理時分別證述明確（見偵卷第149-155、209-211頁，本院卷第339-365、419-447、571-597頁），並有高雄市政府警察局三民一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片、現場照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、函文及相關病歷在卷可稽（見偵卷第31-39、71-91、189、203頁，本院卷第293、601-622頁，外放病歷卷），及前揭鋁製球棒1支、水果刀1把、料理刀1把扣案為憑（見本院卷第45頁），此部分之事實，自堪先予認定。
㈡證人即告訴人蔡宗霖於偵訊及本院審理時均證稱：我跟被告
是大學同學，剛開始認識被告的時候我沒有女朋友，後來才跟林靜交往，我覺得被告對我有超越一般同學的喜歡，之後系上舉動活動跟實習時我跟被告關係就變得不太好，案發（指本院受訴之108年10月8日所發生之事，下同）之前被告就有跟蹤過我，108年6月3日那次被告攜帶鐮刀及酸痛貼布攻擊我的眼睛，108年10月8日案發當天我到停車場牽車，被告持球棒打我的後腦勺一下，我就直接倒地意識不清了，後來被告繼續雙手拿球棒揮舞，我有舉手護住我的頭，全身都有被打到，林靜站出來保護我，後來林靜趴在我身上，被告就拿球棒毆打林靜，沒有繼續打我，之後是有人出來阻止被告才停止等語（見偵卷第153-154頁，本院卷第339-350頁）；證人林靜於偵查及本院審理時均證稱：我跟被告是大學同學，當天被告拿球棒打蔡宗霖的頭，打一下蔡宗霖就倒地失去意識了，被告還要繼續攻擊蔡宗霖，我上前去阻止被告，從旁邊拉扯被告，被告回頭拿球棒打我的頭，我用手去擋所以骨折等語（見偵卷第152-153頁，本院卷第351-365頁），核與證人即告訴人蔡宗霖診斷證明書記載：「頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損、左上肢橈骨骨折」等語一致（見偵卷第31頁），是證人即告訴人蔡宗霖、證人林靜前後證述內容均屬一致，復與卷內客觀事證相符，衡情其等為本案之直接被害人，不僅對於案發經過印象最深刻，亦無維護被告之理，而其等與被告為高雄醫學大學護理系同學，原無深仇怨隙，復於本院審理時與被告均達成和解並撤回傷害部分告訴等情，有卷附本院109年度雄司附民移調字第698號調解筆錄、刑事陳報狀可查（見本院卷第289-290、373頁），亦無設詞構陷被告之理，是證人即告訴人蔡宗霖、證人林靜前揭證述，自具有高度之憑信性。
㈢而刑法上殺人未遂與傷害、或重傷害之區別，端視行為人主
觀上具備之犯意為斷；而殺人未遂與傷害、或重傷害犯意之存否，係個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別犯意之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人之衝突起因背景、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、手段是否猝然致被害人難以防備等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。本件被告係攜帶鋁製球棒、水果刀、料理刀埋伏等候蔡宗霖，其持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖倒地後，續持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖，致蔡宗霖受有上開傷害，雖非致命，但已受有嚴重傷害，足以使蔡宗霖當場失去意識，已如前述；而被告於警詢、偵訊及本院準備程序時均自承：我打算用球棒把蔡宗霖打昏後用水果刀戳瞎蔡宗霖雙眼等語（見偵卷第17、98頁，本院卷第61頁）；參以被告確有前於108年6月3日18時17分許，在高雄市○○區○○街○號前，攜帶刀械及酸痛貼布等物埋伏等候蔡宗霖，進而攻擊蔡宗霖，意欲弄瞎蔡宗霖雙眼乙節，有本院108年度審訴字第922號卷宗資料附卷可稽（見偵卷第193-220頁），暨被告於案發現當場遭查扣之水果刀、料理刀，無一係屬常人會隨身攜帶之物，及前述扣案刀具同為單手得精確操控之小型銳器，而適作為重創由多塊骨頭所組成眼眶予以保護之眼睛使用，勾稽上情，已足認定被告係欲持鋁製球棒擊倒蔡宗霖後，再以身上所帶刀具戳瞎蔡宗霖雙眼，遂行其弄瞎蔡宗霖雙眼，客觀上業已持鋁製球棒著手實行攻擊蔡宗霖，對於重傷害罪所保護之法益已發生直接接置之危險，依本件客觀情狀判斷，應認被告主觀上並非基於殺人或普通傷害之犯意，而係基於重傷害之犯意甚明。
㈣至被告前雖辯稱其係主動丟棄球棒，應構成重傷害中止未遂
云云。惟刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，始足當之。而證人林靜於偵查及本院審理時均證稱：當天被告還要繼續攻擊蔡宗霖，我上前去阻止被告，我有大叫救命，後來朱廷恩跑過來用身體衝撞被告，把被告壓制在地等語（見偵卷第152-153頁，本院卷第351-365頁），核與證人朱廷恩於偵查及本院審理時均證稱：當天我在停車場聽到很大一聲，後來上前看到被告持鋁棒攻擊林靜，林靜站在被告跟蔡宗霖中間保護蔡宗霖，那時候蔡宗霖已經倒地，我趕快上前要阻止被告，那時陳宜聰已經先上前從後方拉住被告，我跟陳宜聰再一起壓制住被告，過程中被告有打掉我的眼鏡，那時候被告手上還拿著球棒，一直想要過去攻擊蔡宗霖跟林靜等語（見偵卷第150-152頁，本院卷第435-447頁）；證人陳宜聰於本院審理時證稱：一開始我聽到球棒敲擊跟有人在喊救命的聲音，我就前去制止將被告從蔡宗霖身邊拉開，被告還有出手繼續攻擊蔡宗霖，那時候被告手上還拿著球棒，後來朱廷恩上前一起壓制被告，是朱廷恩把球棒拿走等語相符（見本院卷第571-597頁），亦與現場目擊證人即證人李佳榆於偵查及本院審理時均證稱：當時我距離現場約50公尺，我沒有靠近，我看到被告拿著球棒打蔡宗霖，把蔡宗霖打倒在地，林靜要阻止被告，結果也被打，我趕快跑去找教官，那時候被告還在打人，後來我回來的時候就看到朱廷恩、陳宜聰把被告壓制在地上等語一致（見偵卷第150頁，本院卷第419-434頁），堪認本件被告對蔡宗霖著手實行前述重傷害犯行，原並無罷手之意，幸有林靜挺身保護蔡宗霖，及在場路過同學陳宜聰、朱廷恩聽聞林靜呼叫聲，上前奮力制服被告，前述重傷害犯行始止於未遂，並非被告因己意所中止甚明，尚與刑法中止未遂之要件不符，併此指明。
㈤末證人朱廷恩、陳宜聰、李佳榆所述案發過程細節或與證人
即告訴人蔡宗霖、證人林靜略有不同，然審酌現場目睹證人證述是否與客觀事實相符時，本即需考量各證人之記憶力及陳述能力，加以個人之觀察能力、就所目睹對象之時間、關注程度、當時之情緒、及現場之光線明暗、身處位置及與目睹對象之角度、視線是否受阻礙、陳述與目睹時間之時距等一切情狀綜合認定，而本件犯行對於證人即告訴人蔡宗霖、證人林靜、朱廷恩、陳宜聰、李佳榆等人而言，事發突然，情況混亂，彼此所處位置、情緒感受、心理所受影響及衝擊，均有所不同，本難期待渠等就細節陳述鉅細靡遺，且彼此作證時間距離案發當時遠近不一，是證人即告訴人蔡宗霖、證人林靜、朱廷恩、陳宜聰、李佳榆對於案發過程細節所述雖略有差異，但對於主要情節指述已屬一致，且均與常理無違，尚難以彼此證述略有差異，即認渠等證詞均無足採，附此敘明。
㈥綜上，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。公訴意旨認係構成殺人未遂罪、辯護意旨認僅構成普通傷害罪，均有未恰，業如前述，惟因起訴之基本社會事實均屬同一，本院自得於告知應變更之罪名（見本院卷第59、
336、416、568、646頁），保障當事人於訴訟上權利後，變更起訴法條而為審理。
㈡刑之減輕
1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告前揭重傷害犯行，已著手實行，邀幸未達既遂之程度，屬未遂犯，應依前揭規定，按既遂犯之刑減輕。
2.至被告雖辯稱其因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低或已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為，並提出其對蔡宗霖實行前述兩次攻擊行為事後分別於108年6月11日至高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診經診斷為非特定情緒障礙症，及於108年10月8日至高雄市立凱旋醫院急診經診斷為憂鬱症，有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書暨護理紀錄及心理諮商紀錄、高雄市立凱旋醫院函文暨相關病歷可參（見偵卷第61頁，本院卷第115-190、225-287、297-301頁）。然經本院送請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院鑑定被告於行為當時精神狀態結果略以：「綜合以上各項檢查（包括一般生化檢驗、腦波檢查、腦部電腦斷層）、會談結果（含臨床會談、精神狀態檢查、心理衡鑑、家族史評估），及參照過去 丁員 曾就診之高雄醫學大學附設醫院及凱旋醫院病歷，丁員過去曾有非特定的憂鬱症與持續性憂鬱症之診斷。丁員表示近兩週以上憂鬱及焦慮情緒皆不明顯，自評量表憂鬱及焦慮情緒皆落在正常範圍；依據美國精神醫學會DSM-5精神疾病診斷標準，目前未有符合憂鬱症、焦慮症之診斷標準，亦未有其他精神病症。綜合以上，在案發當時，丁員可清楚陳述犯案前中後的過程，以及行為時的想法以及行動計劃；知悉此行為犯罪且未來須承擔刑責。心理衡鑑顯示，丁員智能水準應落在中等智能範圍，無智力缺損。目前沒有證攄顯示丁員於犯罪行為時，達到『因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低』或『因精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為達法或欠缺依其辨識而行為』之情形」，有該院精神鑑定報告書在卷可考（見本院卷第545-554頁），本院審酌上開鑑定報告係由具備高度專業知識之精神專科人員，由精神科醫師偕同團隊住院醫師、臨床心理師及社工師進行聯合會談，以診斷性會談、精神狀況評估與一般身體檢查、抽血、心理衡鑑、個別及家族會談等方式（含 魏氏 成人智力測驗、MMSE簡氏智能量表、CASI、 班達 測驗、 米蘭多 軸向人格量表、 貝克 憂鬱量表、貝克焦慮量表），本於專業知識與臨床經驗而為綜合判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，均無瑕疵，復與證人林靜於本院審理時證稱：案發當天，被告就是針對蔡宗霖攻擊，被告的意識是清楚的，知道自己在做甚麼，並有刻意去毆打蔡宗霖的頭部，我過來阻擋之後，被告也是刻意毆打我等語相符一致（見本院卷第363-364頁），被告前揭辯稱，並不可採。
3.末辯護人雖稱被告本性善良，現在也在修佛，業已坦承犯罪與被害人達成和解，希望給予被告自新機會酌減其刑，讓被告以後投入醫療照顧人群等語。惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用，而可減輕至法定最低度刑以下。查辯護人前揭陳述，已有與客觀事實不盡相符之處，而本院審酌被告與蔡宗霖本為同學關係，竟因主觀上認知偏差，前已攜帶痠痛貼布、刀械等物品意欲弄瞎蔡宗霖雙眼，幸因蔡宗霖奮力抵抗而未得逞，乃被告又再次攜帶鋁棒、刀械等物品，埋伏在高雄醫學大學停車場，持鋁棒猛力敲擊蔡宗霖頭部，務求達成其弄瞎蔡宗霖雙眼之目的，不僅犯罪心態可議，犯罪手段更為兇殘，實具有高度危險性，此觀被告自承：因為蔡宗霖毀滅我的夢想讓我活不下去，我想把蔡宗霖打暈，然後戳瞎他雙眼讓他沒有辦法當護士等語甚明（見偵卷第18頁），依其犯罪情狀以觀，客觀上並無足以引起一般同情，認為即使依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，宣告法定最低度刑即有期徒刑2年6月，猶嫌過重之情形，辯護人前揭主張，均僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，爰不另依該規定遞減其刑。㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與蔡宗霖為同學關係，因主觀上認為蔡宗霖對其有所疏離，乃心生不滿，竟攜帶鋁棒、刀械等物品，埋伏在高雄醫學大學停車場，進而攻擊蔡宗霖，犯罪所生危害，實屬重大，自應予以嚴加責難；惟念被告事後曾一度坦承犯行，進而與蔡宗霖以新臺幣50萬元（含犯罪被害人補償基金）達成和解並給付完畢，經蔡宗霖表明不予追究之意，有本院109年度雄司附民移調字第698號調解筆錄、刑事陳報狀可查（見本院卷第289-290、373頁）；另被告自述現在高雄醫學大學復學就讀中、跟 阿伯 同住、無重大疾病等語（見本院卷第668-669頁），及其犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於檢察官雖就殺人未遂罪具體求處有期徒刑12年，惟本件被告係該當重傷害未遂罪，量刑之基礎已有所不同，檢察官前揭求刑，即有過重之情，併此敘明。
㈣不予緩刑宣告之說明
辯護人雖稱被告一時失慮，均已坦承犯行，益證被告已深知悔悟，信無再犯之虞，請求被予緩刑諭知等語。惟受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1項規定甚明，本件被告宣告之刑已逾有期徒刑2年，並不符合緩刑之法定要件，當無從宣告緩刑，況依本件被告犯罪前後歷程觀察，亦難使本院確認前開之刑有以暫不執行為適當之情事，亦併指明。
四、沒收之宣告按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之鋁製球棒1支、水果刀1把、料理刀1把，係被告所有持供或預備供作前述重傷害未遂犯行之用，業經本院認定如前，自屬被告所有供本件犯罪所用或預備之物，均應依前揭規定，隨同被告前述重傷害犯行，宣告沒收之。
五、公訴不受理部分㈠公訴意旨另以：被告於前揭時、地，基於殺人之犯意，持鋁
製球棒敲擊林靜數次，林靜因此受有頭部鈍傷考慮頭骨骨折、頭皮多處撕裂傷，共約10-15公分、右上肢鈍傷、尺骨骨折等傷害。因認被告此部分亦涉犯刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪嫌等語。㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。經查，證人即告訴人林靜於偵查及本院審理時均證稱：我跟被告是大學同學，跟被告沒有糾紛，被告是針對蔡宗霖，當天被告拿球棒打蔡宗霖的頭，打一下蔡宗霖就倒地了，被告還要繼續攻擊蔡宗霖，我上前去阻止被告，從旁邊拉扯被告，被告回頭拿球棒打我的頭，我有用手去擋所以骨折等語（見偵卷第152-153頁，本院卷第351-365頁），核與證人林靜診斷證明書記載：「頭部鈍傷考慮頭骨骨折、頭皮多處撕裂傷，共約10-15公分、右上肢鈍傷、尺骨骨折」等語相符（見偵卷第33頁），是依本件被告下手之前後情狀，參酌被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情狀綜合觀察，衡諸常情，應認被告當日主要係基於重傷害之犯意，著手實行攻擊蔡宗霖，林靜僅係適逢在場保護蔡宗霖，始遭被告持球棒攻擊，被告主觀上係基於普通傷害之犯意，下手實行傷害林靜之行為，當係構成刑法第277條第
1項之普通傷害罪。而依刑法第287條規定，該罪須告訴乃論，茲據林靜於本院審理中與被告達成和解並具狀撤回告訴等情，有卷附本院109年度雄司附民移調字第698號調解筆錄、刑事陳報狀可考（見本院卷第289-290、373頁），揆諸前揭說明，此部分應諭知不受理之判決。
六、依職權告發部分按受免訴或不受理之判決，而於訴訟上或訴訟外自述，或發見確實之新證據，足認其並無免訴或不受理之原因者，為受判決人之不利益，得聲請再審；為受判決人之不利益聲請再審，由管轄法院之檢察官及自訴人為之，刑事訴訟法第422條第3款、第428條第1項前段分別定有明文。查被告因於於108年6月3日18時17分許，在高雄市○○區○○街○號前，攜帶攜帶刀械及酸痛貼布等物埋伏等候蔡宗霖，進而攻擊蔡宗霖，經檢察官以108年度偵字第11630號案件構成普通傷害罪提起公訴，因被告事後與蔡宗霖達成和解撤回告訴，前經本院以108年度審訴字第922號判決不受理確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見外放前科資料卷）；而被告於本院審理時透過辯護人所陳之自白書上載：「如今我會變成這樣，蔡宗霖你也有很大的責任，要不是因為你，我還不至於折磨到這種地步，更不會得到這種病，你奪走了我的一切，那我也要你付出代價，這是你欠我的承諾，我要讓你感受我的痛苦，我要刺瞎你的雙眼，讓你嘗嘗眾叛親離、失去夢想、無助絕望的感覺是甚麼要的滋味……也許上天會原諒我吧？我想我已經盡力了，我只是想趕快解脫痛苦而已……某天，我就帶著家裡有的工具（印象中有剪刀、痠痛藥膏、貼布、料理刀、鋸子，還有其他工具忘記了，我只有手拿痠痛藥膏，口袋裡放著剪刀，其他沒有想過要幹嘛用，只是放袋子，預想先用痠痛藥膏讓他眼睛睜不開，再用剪刀刺瞎……」等語（見本院卷第323-324頁），則被告前揭犯行，是否已著手實行重傷害犯行，進而該當刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌足認其並無不受理之原因，即有不明，依法應由本院另依職權告發，由檢察官更為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
303條第3款，刑法第278條第3項、第1項、第25條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官郭武義、張靜怡到庭執行職務。
中華民國110年2月2日
刑事第十一庭審判長法官莊珮吟
法官洪碩垣法官黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中華民國110年2月5日
書記官林依潔【附錄】本案論罪科刑法條刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。