裁判字號：智慧財產法院97年刑智上訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國97年12月29日
裁判案由：違反著作權法等
智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第38號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第287號，中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第24027號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷甲○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年。
扣案如附表一所示之物，均沒收之。
事實
一、甲○○自民國96年6月間起向不詳姓名之第三人頂讓址設臺北縣新莊市○○街○○○號之「PS2X-BOX」電視遊樂器商行擔任負責人，竟意圖營利而與亦意圖營利之不詳年籍姓名年約40餘歲之成年女子，共同基於反覆持續散布侵權重製物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意聯絡，其等均明知如附件所示之商標圖樣，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商光榮股份有限公司（下稱光榮公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局（前身為經濟部中央標準局）依法申請註冊登記，而取得使用於如附件所示指定商品之商標權（商標圖樣、商標權人、註冊證號碼、商標權期間及指定使用商品之範圍均詳如附件所示），現仍於商標權期間及延展專用期間內，其中如附件編號三所示商標則由日商光榮公司授權予臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）在我國使用。未得新力公司、臺灣光榮公司、微軟公司及任天堂公司之同意或授權，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，亦不得販賣上開仿冒商標之商品。亦明知：
㈠如附表一編號一㈠至㈣所示PlayStation2（下稱PS2）遊戲
光碟片經由電視遊樂器主機執行後，在電視影像畫面會呈現如附件編號1、2所示之「PS設計圖」、「PlayStation」等商標圖樣。如附表一編號一㈤所示之遊戲光碟片經由電視遊樂器主機執行後，在電視影像畫面會呈現如附件編號3所示之「koei及圖」之商標圖樣及「2007KOEICo.Ltd.ALLrightreserved」等文字，用以表明為光榮公司所製造或授權製造之意思。如附表一編號一㈥所示之遊戲光碟，經由電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現如附件編號4「XBOX」之商標圖樣。如附表一編號二所示之卡匣經由電視遊樂器主機執行後，在電視影像畫面分別會呈現如附件編號5至14所示之商標圖樣及「0000-0000Nintendo」、「1983Ninten
doCo.,Ltd.」、「1992,2001Nintendo」、「1985Nintendo」、「1988Nintendo」、「0000-0000HALLaboratory
Inc./Nintendo」、「1983,2001Nintendo」等文字，用以表明為任天堂公司所製造或授權製造之意思。
㈡如附表一編號一㈠至㈣所示PS2系統遊戲光碟內含之「PlayS
tationProgrammerTools」（或PlayStationLibraryCodes）及「ProgrammerToolsforthePlayStation2comput
erentertainmentsystem,version2.0」（或LibraryCo
desforthePlayStation2computerentertainmentsystem,version2.0）電腦程式著作（下稱「LibraryPrograms」電腦程式著作）係新力公司為使PS2系統遊戲光碟軟體可對應置入PS2電視遊樂器主機平台執行，為新力公司享有著作權之電腦程式著作。附表一編號一㈤所示遊戲光碟片內之「戰國無雙2猛將傳」電腦程式著作，為臺灣光榮公司享有著作權之電腦程式著作。如附表一編號二所示卡匣內之「PokemonSapphire」、「DonkeyKong」、「MarioLand」等遊戲程式軟體係任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，非經新力公司、臺灣光榮公司或任天堂公司之同意或授權，不得明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有。
二、詎甲○○竟仍基於販賣仿冒商標商品及明知係侵害著作財產權之重製物而散布暨行使偽造準私文書之接續性單一犯意，於不詳時間，先以每片不詳之價格，向真實姓名年籍不詳之人購入有新力公司、臺灣光榮公司、微軟公司及任天堂公司上開商標，並含有前述未經新力公司、臺灣光榮公司及任天堂公司授權之電腦程式著作而擅自重製之盜版遊戲光碟及卡匣而持有，嗣於96年10月8日（原起訴書記載為：自96年6月間某日起，至96年10月8日止，先後多次在上址以新臺幣
200元至300元不等之價格販售予不特定之顧客，此部分業據公訴人於原審減縮起訴範圍在卷）晚上9時40分許，以新臺幣500元販售予丁○○仿冒光碟2片，嗣交易完成，隨經警在上址之營業處所內當場查獲，並扣得如附表一、二所示之物，因而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於準備程序提示並告以要旨後，詢問檢察官及被告有無意見，復於審理程序就上開供述證據命為辯論，檢察官及被告就證據能力部分，均當庭表示：「沒有意見。」（見本院卷第42-43、88-89頁），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承為址設臺北縣新莊市○○街○○○號「PS2X-BOX」電視遊樂器商行之負責人，惟矢口否認有販賣盜版光碟予丁○○及偽造文書犯行，辯稱：伊係販賣遊樂器主機及原版片，實況野球、戰國無雙2猛將傳是丁○○拿來叫伊幫忙測試，其他扣案光碟片為測試片或供伊自己使用，客人拿兩片光碟給伊測試，警察就過來抓伊，伊並無行使偽造私文書之犯意等云云。經查：
㈠如附件所示之商標圖樣，分別係新力公司、日商光榮公司、
微軟公司、任天堂公司向經濟部智慧財產局依法申請註冊登記，而取得使用於如附件所示指定商品之商標權（商標圖樣、商標權人、註冊證號碼、商標權期間及指定使用商品之範圍均詳如附件所示），現仍於商標權期間及延展專用期間內，其中如附件編號三所示商標則由日商光榮公司授權予臺灣光榮公司在我國使用，亦明知如附表一編號一㈠至㈥所示遊戲光碟片及附表一編號二之卡匣經由電視遊樂器主機執行後，在電視影像畫面會分別呈現如附件所示商標圖樣，如附表一編號一㈤所示之遊戲光碟片經由電視遊樂器主機執行後，在電視影像畫面會呈現「2007KOEICo.Ltd.ALLrightreserved」等文字，用以表明為光榮公司所製造或授權製造之意思，如附表一編號二所示之卡匣經由電視遊樂器主機執行後，在電視影像畫面分別會呈現「0000-0000Nintendo」、「1983NintendoCo.,Ltd.」、「1992,2001Nintendo」、「1985Nintendo」、「1988Nintendo」、「0000-0000H
ALLaboratoryInc./Nintendo」、「1983,2001Nintend
o」等文字，用以表明為任天堂公司所製造或授權製造之意思，暨如附表一編號一㈠至㈣所示PS2系統遊戲光碟內含之「LibraryPrograms」電腦程式著作）係新力公司享有著作權之電腦程式著作。附表一編號一㈤所示遊戲光碟片內之「戰國無雙2猛將傳」電腦程式著作，為臺灣光榮公司享有著作權之電腦程式著作。如附表一編號二所示卡匣內之「Poke
monSapphire」、「DonkeyKong」、「MarioLand」等遊戲程式軟體係任天堂公司於我國享有著作權之電腦程式著作等事實，業據告訴代理人乙○○、丙○○、 徐宏昇 分別於警訊時指訴甚詳（見偵查卷第22-30頁），並有中華民國商標註冊證（第00000000號，見偵查卷第47、49頁）、告訴代理人乙○○於96年10月8日所出具之鑑識報告書1紙（見偵查卷第50頁）、現場照片（見偵查卷第57-61頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料2紙（見偵查卷第82、83頁）、駐美國台北經濟文化代表處證明書、美國著作權局登記資料（見偵查卷第89-92頁）、告訴代理人丙○○於96年12月28日出具之鑑視證明（見偵查卷第95頁）及告訴代理人徐宏昇於96年10月15日出具之鑑定證明書及侵害商標權檢視照片22張（見偵查卷第96、97頁、第100-104頁）及如附表一所示之物扣案可資佐證，復經原審勘驗附表一編號五之內容（見原審卷第43頁），且為被告所不爭，自堪信為真實。
㈡其次，證人丁○○於偵查中結證稱： 伊有 透過朋友介紹於96
年10月8日在新莊市○○街○○○號向被告購買盜版光碟，當時只有女店員在，女店員打電話給被告，過了10分鐘，被告就過來，並從黑色側背包拿出2片盜版光碟給伊等語（見偵查卷第73頁），嗣於原審亦結證稱：伊有於96年10月8日8點多到新莊市○○街○○○號買PS遊戲光碟，當時只有1個女店員在，女店員打電話給被告，約10分鐘後，被告才過來，被告來了之後，就從包包拿出二片光碟給伊，伊沒有拿光碟請被告測試等語（見原審卷第124-125頁），足見被告確有交付盜版遊戲光碟二片予丁○○，至證人丁○○雖曾於警訊供稱：
伊所購買之光碟價格分別為200元、300元，2片共500元，．
．．伊當場將口袋掏出只有500元等語，嗣於偵審中證稱：
一片250元，案發當日身上帶500元，伊有拿錢給店員，．．
，500元價金是交給被告等語，其前後陳述或有些許矛盾不一致之處，然就證人丁○○當天係要向被告購買盜版光碟，被告亦因此交付盜版遊戲光碟二片予丁○○，且丁○○未曾拿光碟給被告測試等情，其證述則始終一致，應認其證詞堪予採信。
㈢此外，扣案之如附表一所示遊戲光碟經原審與被告、辯護人
及告訴代理人共同勘驗結果，扣案之附表一之「龍虎之拳精選集」即編號10-2目錄之3058、「實況野球大聯盟2」即編號10-1目錄之2794、「戰國無雙2猛將傳」即編號10-4目錄、「HALC3」為微軟X-BOX之遊戲光碟，即編號10-4目錄149「最後一戰3」（見原審卷第43-45頁），倘附表一編號四之目錄係供被告販賣合法重製遊戲光碟，則其何須以盜版遊戲光碟來測試主機，且另購入盜版遊戲光碟及卡匣供自己使用，顯與常情有違。況依證人丁○○之證詞，雖其就所購買之盜版遊戲光碟價格究係分別為200元、300元，抑或每片250元乙節，略有出入，然2片光碟之價格均僅係500元，亦與合法重製光碟之售價相差懸殊，足見被告所辯不足採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠本件被告未經新力公司、臺灣光榮公司及任天堂公司之同意
或授權，而明知如附表一編號一所示之光碟係侵害著作財產權之重製物而散布，核其所為係犯著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重製物光碟而散布罪，至其低度之意圖散布而持有之行為，應為高度之散布行為所吸收，均不另論罪。至被告未得如附件所示之商標權人之同意或授權，而販賣使用如附件所示商標之商品，核其所為係犯商標法第82條之販賣仿冒商品罪。
㈡按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦
之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。
擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或仿冒之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或仿冒之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或仿冒光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。
如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或仿冒之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年度台上字第5302號、97年度台上字第357號、97年度台上字第1692號判決要旨參照）。被告主觀上既已知悉其所販售之如附表一編號一㈤所示之遊戲光碟片經由電視遊樂器主機執行後，在電視影像畫面會呈現「2007KOEI
Co.Ltd.ALLrightreserved」等文字及如附表一編號二所示之卡匣經由電視遊樂器主機執行後，在電視影像畫面分別會呈現「0000-0000Nintendo」、「1983NintendoCo.,
Ltd.」、「1992,2001Nintendo」、「1985Nintendo」、「1988Nintendo」、「0000-0000HALLaboratoryInc./Nintendo」、「1983,2001Nintendo」等文字，而上開文字分別足以對外表示該等電腦程式軟體係各該公司授權生產之一定用意證明之準私文書，竟持以交付後藉以行使該準私文書，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參以上開說明，其所為核係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。其偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與不詳年籍年約40餘歲之成年女子為上述犯行，彼此有
犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，公訴意旨漏未論及於此，容或疏漏，附此敘明。被告係以一行為同時觸犯著作權法第91條之1第3項之罪、商標法第82條之罪及刑法第216條、第210條之行使第220條第2項之偽造準私文書，又被告如上所述以一行為侵害各該被害人之財產法益，為想像競合犯，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷。至於被告涉犯刑法第216條、第220條第2項、第210條行使偽造準私文書部分，雖未據起訴，惟且此部分與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，又其侵害微軟公司商標權之行為，雖未據起訴，惟此部分與前開論罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
五、原審據予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實欄誤載「0000-0000Nintendo」、「1983NintendoCo.,Ltd.」、「1992,2001Nintendo」、「1985Nintendo」、「1988Nintendo」、「0000-0000HALLaboratoryInc./Nintendo」、「1983,2001Nintendo」業經任天堂公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊並取得商標權，顯有不當。㈡原審於97年
4月11日勘驗筆錄中，將起訴證據「戰國無雙」刪除，並更正為「戰國無雙2猛將傳」2片（見原審卷第44頁），惟原判決事實欄仍列「戰國無雙」為受侵害之電腦程式著作，即有未洽。㈢原判決漏未就被告侵害微軟公司「XBOX」商標權之裁判上一罪之事實，併予裁判，亦有不當。㈣如附表二所示之物品，既非供被告犯本件明知係侵害著作財產權之重製物光碟而散布罪、販賣仿冒商標罪或行使偽造準私文書罪所用之物（詳如後述），原判決依著作權法第98條宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪雖無理由，惟其指摘原判決沒收與本件犯罪無關之物，即屬有據，且原判決另有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、爰審酌被告並無侵害他人著作權、商標權之前科紀錄，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及本次所為損害多數著作財產權人之智慧財產權，影響被害人之經濟利益，甚至破壞我國智慧財產權保護之形象等一切情狀，量處如主文所示之刑，用資警懲。扣案如附表一所示之物，其中編號一、二為被告犯本件侵害著作權之罪所用之物，亦係侵害他人商標權所製造之商品，爰依著作權法第98條、商標法第83條規定宣告沒收。至編號三、四物品均係供被告犯著作權法第91條之1第3項之罪所用之物，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第41頁），爰依著作權法第98條宣告沒收。至附表二編號一之包裝袋22個，被告陳稱係客人買記憶卡、線材時，裝物品的紙袋（見原審卷第42頁、本院卷第41頁），而編號二之硬碟，經原審勘驗雖有1,398個遊戲（見原審卷第70頁），然本件被告所販賣之盜版光碟或卡匣既係向不詳姓名年籍之人購入，而非被告所重製，上開物均難認係供被告犯本件之罪所用之物，再者，編號三之升降程式係紀錄遊戲之進度及結果，業據告訴代理人乙○○陳明在卷（見本院卷第41頁），編號四之塑膠盒（內含記憶卡八張及光碟片二片）及編號五之光碟，經原審勘驗結果並非侵害本件著作權或商標權之盜版遊戲光碟或供犯罪所用之物品（見原審卷第42頁），均不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第299條第1項前段、商標法第82條、第83條、著作權法第91條之1第3項、第98條，刑法第11條、第28條、第216條、第210條、第22
0條第2項、第55條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國97年12月29日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國97年12月29日
書記官周其祥附表一：
一、遊戲光碟（共七片）：㈠快樂腳：一片。
㈡龍虎之拳精選集：一片。
㈢LEGENDOFDRAGON：一片。
㈣實況野球大聯盟2：一片。
㈤戰國無雙2猛將傳：二片。
㈥HALC3：一片。
二、卡匣五個。
三、NOKIA手機二支及SAGEN手機一支。
四、目錄四本。附表二：
一、包裝袋二十二個。
二、硬碟一個。
三、升降程式二盒（各含四片記憶卡）。
四、塑膠盒1個（內含記憶卡八張、光碟片二片）。
五、測試用非賣品光碟二片。附錄：本判決論罪法條著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。