裁判字號：最高行政法院103年判字第116號判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
103年度判字第116號上訴人 臺北 市政府工務局水利工程處代表人 黃治峯 （處長）訴訟代理人 駱忠誠 律師被上訴人大山瀝青拌合廠股份有限公司代表人 蔣文柄 （董事長）訴訟代理人 張毓桓 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年7月31日臺北高等行政法院102年度訴字第763號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、上訴人代表人原為 施建旭 ，嗣變更為黃治峯，已具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予允准。
二、緣被上訴人雖未參與上訴人所辦理「94年道路預約維護工程（第2標以再生瀝青辦理銑鋪）」採購案（下稱系爭採購案）投標。上訴人以被上訴人實際負責人 董金海 ，因執行業務而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民國（下同）99年8月6日以96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄（下稱系爭刑事判決）為有罪判決，上訴人遂認定被上訴人構成政府採購法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，以101年11月14日北市工水工字第10161311600號函（下稱原處分）通知被上訴人將其刊登政府採購公報。被上訴人不服，提出異議，經上訴人以101年12月17日北市工水工字第10163766603號函（下稱異議處理結果）駁回異議。
被上訴人仍不服，提出申訴，亦經申訴審議判斷駁回申訴，遂提起行政訴訟，經原審以102年度訴字第763號判決（下稱原判決）將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：
（一）倘若犯罪行為人係屬廠商之代表人者，「該法人」亦應同時受政府採購法第92條之宣告及處罰；但經查系爭刑事判決，並未同時認定被上訴人犯有政府採購法第92條之罪名，且訴外人董金海在系爭刑事判決係被宣告違犯政府採購法第87條第4項之罪名，而非被上訴人遭宣告有違犯同法第92條之罪名，是以，上訴人單以系爭刑事判決中曾提及訴外人董金海為被上訴人之實際負責人，作為停權處分之依據及基礎，顯然未符合證據法則。何況臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官已對被上訴人作出不起訴處分（102年度偵字第7538號），認定其並無違犯政府採購法第92條之罪。
（二）系爭刑事判決，乃「認罪協商」之產物，訴外人董金海在當時僅求能順利獲得緩刑之宣告，其根本未特別留意判決筆錄之書類如何記載。惟系爭刑事判決與董金海牽涉有關之標案，實際上僅有「臺北縣工務局」之標案，並無「臺北市工務局養工處（95年8月1日更名為上訴人）」之標案，但董金海卻為求得緩刑而「全部」為認罪協商。由此即可證明系爭刑事判決乃一認罪協商之產物，本質上根本不足以作為被上訴人為停權處分之證據及基礎等語。並聲明求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
四、上訴人則以：
（一）依政府採購法第101第1項第6款規定，係以犯同法第87條之罪經第一審判決有罪者為其構成要件；另同法第87條第4項則以「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式，致使廠商不為投標或不為價格之競爭」為犯罪之構成要件，並不以廠商有無參與投標為要件。本件被上訴人雖主張其未參加投標，但其之實際負責人董金海就上訴人所辦理之系爭採購案，既已與訴外人 羅金泉 、 湯憲金 、 張清逸 、 邱鳳亭 、 張克承 、 邱萬步 、 徐步盛 、 徐武雄 、 林顯松 等人於桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店，就上訴人所發包之系爭採購案，以每噸再生瀝青新臺幣（下同）50元為計算標準，得標之廠商支付再生瀝青合約數量乘以50元之價金，與其他廠商均分，各廠商則同意不為投標或不為價格競爭之協議及決議，因符合政府採購法第87條第4項之要件，業經臺北地院為有罪之判決，基此，被上訴人已有政府採購法第101第1項第6款所定之情形。
（二）縱董金海非被上訴人之董事長，惟被上訴人亦不否認其為公司之董事。依公司法第8條第1項、第192條第1項、第4項、第193條第1項、第202條等規定可知，董事實係負責執行公司業務，而屬公司之負責人。又依民法第27條第2項明文以觀，本件董金海即為被上訴人之董事，自應為其之代表人，且系爭刑事判決亦認董金海係代表被上訴人之實際負責人。又依被上訴人之登記資料，董金海所持股份為4200股，甚至為登記負責人股份之2倍，故由此亦足證董金海實非被上訴人所指掛名董事。另依申訴審議判斷於申訴時之調查，自89年至95年間董金海應為被上訴人之常務董事，且為持股最多股東，故亦足證被上訴人之負責人即包括董金海。復依行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋（下稱工程會95年12月28日函釋）可知：廠商之代表人因執行業務，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用，此有本院100年度判字第19號判決可稽。故本件不論董金海是否係被上訴人之實質代表人或僅係常務董事等，均屬被上訴人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，自不影響原處分之合法性等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）關於訴外人董金海被判決有罪係經認罪協商，其所犯之罪是否不包括上訴人主辦之系爭採購案部分：
1.按最高法院97年度第4次刑事庭會議決議內容以觀，可知無效判決自始不生任何判決效力。然而，由於仍具判決之形式，可能滋生爭議（例如執行時有所爭執），因此，基於法明確性之考量，應該還是承認得以上訴方法救濟，只是既然無效，上訴法院僅須撤銷原判決即可，無庸再為其他裁判之意思表示。查董金海經臺北地院以96年度訴字第1624號判決判處其「共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月..」。惟系爭刑事判決上雖未明載檢察官起訴案號；但查另一份臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決則明載檢察官起訴案號為96年度偵字第1323號、第17081號、第18688號，足見系爭刑事判決係針對臺北地檢署檢察官96年度偵字第1323號、第17081號、第18688號案起訴案件所為之審理、判決。
2.但查臺北地檢署檢察官96年度偵字第1323號、第17081號、第18688號追加起訴書雖列「董金海」為被告；惟在「犯罪事實」欄所記載，關於本件上訴人作成原處分依據的「北市養工處部分」之犯罪嫌疑人為「羅金泉、湯憲金、 潘隆雄 、張清逸、張克承、 邱萬成 、徐步盛、徐武雄、邱鳳亭、林顯松」等10人；但臺北地院系爭刑事判決所宣判之被告則為「羅金泉、湯憲金、張清逸、邱鳳亭、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、林顯松、董金海」等人，顯然將起訴的「潘隆雄」移置為「董金海」甚明。故系爭刑事判決對於「董金海」涉及「北市養工處部分」之犯罪所為判決，顯屬「訴外裁判」。揆諸前揭說明，系爭刑事判決對於「董金海」犯有「北市養工處部分」之犯罪所作之「認罪協商」之宣判，即屬「訴外裁判」，自始不生效力，不因該案未經上訴而有不同。
（二）依行政訴訟法第136條明文，本法舉證責任之分配除有規定者外，準用民事訴訟法第277條規定。然而政府採購法第101條第1項第10款之規定，係以可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，為機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之法定要件。本於依法行政原則，「可歸責於廠商之事由」係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由機關負客觀舉證責任（本院98年度判字第1264號判決參照）。次查本件上訴人作成原處分，乃依系爭刑事判決筆錄辦理，上訴人答辯狀亦認為其作成原處分係源於系爭刑事判決，而上訴人訴訟代理人於臺北高等行政法院準備程序中亦直承「應該以臺北地院的判決所記載的為準」，此外，未見上訴人對於作成原處分有任何調查之相關資料，僅憑「訴外裁判」自始不生效力之刑事宣示判決筆錄形式上之記載，遽認「董金海」涉及「北市養工處部分」之犯罪事實，徵諸前揭說明，其作成原處分要屬無據。又臺北地檢署執行檢察官於執行「董金海」等人之認罪協商判決時，另外簽分以本件被上訴人作為涉及政府採購法第92條之被告進行偵辦，偵辦結果亦為被上訴人應為不起訴處分在案。從而，本件上訴人僅依系爭刑事判決而作成原處分，即有不合。被上訴人執以指摘，非無理由，爰將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予撤銷。
六、上訴意旨略以：
（一）原判決認系爭刑事判決有訴外裁判，而有無效之情形，其認事用法，不無違誤，此有判決不備理由、認定事實違反經驗法則，及判決不適用法規或適用不當之違法。按依刑事訴訟法第267條、第265條之明文以觀，檢察官就犯罪事實提起公訴，僅就犯罪事實一部起訴，刑事法院自得就全部事實予以調查及判決，又檢察官提起公訴非必限於起訴書或追加起訴書所載，實務上亦有以補充理由書就起訴之事實予以補充者，甚至依刑事訴訟法第265條之規定，亦非不得於審判期日以言詞為之。經查，系爭刑事判決未載明檢察官起訴案號，為原審所確認之事實，則原判決得否僅就另一份臺北地院同案號之刑事判決所載檢察官追加起訴案號為96年度偵字第1323號、第17081號、第18688號之追加起訴之事實，即可認系爭刑事判決所據之起訴之事實，僅限96年度偵字第1323號、第17081號、第18688號追加起訴書所載，已非無疑。基此，原判決顯與刑事訴訟法第267條及第265條規定不符，自有判決不適用法規或適用不當之違法；且原判決未探究刑事判決卷證據資料，及依刑事訴訟法第267條及第265條之規定，遽認系爭刑事判決臺北地院有訴外裁判之情形，實有未詳為調查證據，及認定事實不依證據之違法。又依行政訴訟法第141條第1項明文及其立法理由以觀，原判決於言詞辯論期日，並未告知調查證據後，刑事判決有訴外裁判之情形，亦未與兩造就此為辯論，即遽為不利於上訴人之判決，自有判決不適用法規或適用不當之違法。另查，原判決認上訴人應負客觀舉證責任，然政府採購法第101條第1項第6款，係以第一審為有罪判決為要件，上訴人既已舉出系爭刑事判決，確實載有被上訴人實際負責人董金海，就系爭採購案件有觸犯政府採購法第87條第4項之罪，且為有罪之判決，故上訴人所舉實已符法定之構成要件，自已盡舉證責任。
（二）依政府採購法第87條第4項、第101條第1項第6款、第103條第1項第1款等明文規定以觀，當廠商之人員犯第87條第4項條之罪，經第一審為有罪判決者，機關自應依法通知該廠商將刊登政府採購公報。經查，本件被上訴人之實際負責人董金海就上訴人所辦理92年至94年間之道路工程採購案，業經系爭刑事判決以違反政府採購法第87條第4項規定，而於第一審判決有罪。基此，被上訴人已有政府採購法第101第1項第6款所定情形，是以上訴人即據此作成之原處分、異議處理結果及臺北市政府所為之申訴審議判斷，自難謂有違誤。
（三）依最高法院99年度台上字第6983號刑事判決之意旨以觀，其主要係指出政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件非以「獲取不當利益」作為唯一之選項，而兼有「影響決標價格」之情形，又本項條文亦明確表示，合意圍標廠商為達成其犯罪意圖，除配合「不為價格之競爭」外，尚包括「不為投標」之情形，是以，被上訴人舉上開刑事判決主張政府採購法第87條第4項合意圍標罪之犯罪行為人，需限於參與投標之廠商，始構成該項犯罪等語，容有誤解等語。
七、本院按：
（一）按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下之罰金」、「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之處罰」、「機關辦理採購，發現廠商以下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：（略）六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」為政府採購法第87條第4項、第92條、第101條第1項第6款、第103條第1項第1款所明定。
（二）本件兩造之爭執在於，被上訴人主張：系爭刑事判決，並未同時認定被上訴人犯有政府採購法第92條之罪名，且該罪名臺北地檢署檢察官已對被上訴人作出不起訴處分；又系爭刑事追加起訴書與董金海牽涉有關之標案，僅有「臺北縣工務局」部分，無涉於「臺北市工務局養工處」標案，但董金海卻全部認罪，故不能以刑事判決作為本件停權處分之依據。上訴人則稱：89年至95年間董金海應為被上訴人之常務董事，且為持股最多股東，故為實際之負責人；而董金海犯政府採購法第87條之罪經臺北地院為有罪判決，依工程會95年12月28日函釋，應認被上訴人符合同法第101條第1項第6款之要件，故原處分於法有據。而原判決將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷之理由有三：1.系爭刑事判決對於「董金海」犯有「北市養工處部分」之犯罪所作之「認罪協商」之宣判，屬訴外裁判，自始不生效力，不因該案未經上訴而有不同；2.除刑事判決之外，未見上訴人對於作成原處分有任何調查之相關資料，即屬未盡舉證責任；3.另就被上訴人涉及政府採購法第92條之偵辦，結果亦對被上訴人為不起訴處分。因此首待釐清者是，系爭刑事判決對於董金海犯有北市養工處部分之犯罪，基於認罪協商所為之判決，是否屬訴外裁判？
（三）原判決認定：上開臺北地檢署檢察官追加起訴書關於「北市養工處部分」之犯罪嫌疑人為「羅金泉、湯憲金、潘隆雄、張清逸、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、邱鳳亭、林顯松」等10人；但臺北地院系爭刑事判決所宣判之被告則為「羅金泉、湯憲金、張清逸、邱鳳亭、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、林顯松、董金海」等人，顯然將起訴的「潘隆雄」移置為「董金海」，故系爭刑事判決對於「董金海」涉及「北市養工處部分」之犯罪所為判決，顯屬「訴外裁判」。但上訴人上訴指稱這是按依刑事訴訟法第267條就犯罪事實一部起訴，效力及於全部犯罪事實，並非訴外裁判。經查：
1.按「法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，則同一整個的犯罪事實，檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，法院對於未經起訴之其他部分，自屬有權審判，原審判決關於米價柴煤茶油各部分，認上訴人有浮報侵占情事，雖為原檢察官起訴書所未載，然原起訴書既係就上訴人在地方法院看守所所長兼管獄員任期內經手公款，有陸續侵占情事，援引刑法第56條、第336條第1項，以連續侵占公務上持有物提起公訴，是原審所認上訴人浮報米價及柴油價款各事實，仍不外上訴人連續侵占之一部分，與起訴書所載之侵占囚糧、醫藥各款係屬同一之整個事實，按照刑事訴訟法第246條（即現行法第267條），自為起訴效力之所及，原審一併審判，於法並無不合。」此有最高法院29年上字第3570號判例可參。
2.檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指檢察官就實質上一罪或連續犯、牽連犯等裁判上一罪之犯罪事實起訴一部者，其效力應及於全部而言；若起訴之部分與未起訴之部分，根本不生實質上一罪或裁判上一罪之關係，而屬數罪時，即無一部效力及於全部之餘地。本件刑事有罪判決相關部分是「董金海共同連續意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式，致使廠商不為投標或不為價格之競爭」而為得易科罰金之有罪判決（參見原處分卷第203頁），而系爭採購案是94年間投標，足見犯罪事實發生於00年間或之前，而刑法94年2月2日修正，刪除第56條關於連續犯之規定，而該修正於95年7月1日始施行，故本件刑事案件有修正前刑法連續犯之適用應無疑義。故上開與本案相關之刑事案件，是裁判上一罪之連續犯關係，而非數罪；故檢察官就連續犯之犯罪事實起訴一部，其效力應及於全部。
3.換言之，刑事訴訟之審判採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴，繫屬於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範圍，自應以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判或未經起訴而予裁判，既均違背上開原則，自屬當然違法，此觀刑事訴訟法第268條及第379條第12款規定自明；惟因國家對單一性案件僅有一個刑罰權，此種案件之全部事實自不容割裂，而應合一裁判，故同法第267條規定「檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部」，此即所謂審判不可分，亦即審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須以未經起訴之事實（學術上稱：潛在事實）與已經起訴之事實（學術上稱：顯在事實）俱屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提。但這樣的事實擴張，還是要重視刑事被告之程序正義；如同刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平；所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名，法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判而確保其權益。
4.系爭刑事判決附記董金海應向公益團體捐款776,600元（參見原處分卷第212頁），而於犯罪事實要旨內敘明：董金海參與公路總局部分之謀議，並由 廖學德 按各廠商應得之金額分給董金海等人（參見原處分卷第208頁），董金海也參與北市養工處部分之謀議，並大部分廠商分得20萬元至90萬元不等之圍標金（參見原處分卷第209頁），又董金海參與北縣工務局第1至4區工程，分得圍標金20萬元（參見原處分卷第210頁），同時也參與北縣工務局第A至C區工程，也分得圍標金20萬元（參見原處分卷第210頁）。而這些情節，都在認罪之範圍內，可由97年6月6日認罪協商之筆錄查證之（參見原審卷第43頁）；且該認罪協商是在董金海所選任之辯護人 張景豐 律師協助下完成，張律師稱「關於董金海部分，起訴書說的就是事實，董金海牽涉的是40萬元部分，即只有臺北縣的部分，但如果依照檢察官所開立的認罪協商條件，我們願意接受，也願意全部認罪」，堪見被上訴人稱「董金海在當時僅求能順利獲得緩刑之宣告，其根本未特別留意判決筆錄之書類如何記載，而全部為認罪協商」云云，為不足採。因此，認罪協商範圍是系爭刑事判決關於董金海共同連續犯政府採購法第87條之罪的全部犯罪事實，既為連續犯罪且均屬有罪，並互有裁判上一罪之不可分關係，則未經起訴之事實（潛在事實：公路總局部分、北市養工處部分）與已經起訴之事實（顯在事實：北縣工務局部分），俱屬有罪之共同連續犯罪行為，自有刑事訴訟法第267條規定起訴效力所及之適用。
5.況董金海應向公益團體捐款之776,600元，在97年6月6日認罪協商前，亦經檢察官對該追加起訴事件，於97年5月17日提出97年度蒞字第1412號補充理由書，列計圍標金額統計表（敘明董金海部分：公路總局部分收受176,600元、北市養工處部分收受20萬元、北縣工務局收受40萬元），堪見已就追加起訴書所載犯罪事實外，依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實為相關之告知，足認程序上並無違誤。則董金海涉及北市養工處部分之犯罪事實，是屬於刑事訴訟法第267條規定起訴效力所及之範圍，系爭刑事判決對此予以納入認罪協商而為判決，當屬於法有據。因此，原判決認定此部分為訴外裁判者，當屬可議。
（四）又政府採購法第101條第1項第6款規定，係以犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審有罪判決者為構成要件，而政府採購法第87條第4項，則以「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」為犯罪之構成要件，並不以廠商有無參與投標為要件，即使未投標，但以契約、協議或其他方式，致使廠商不為投標或不為價格之競爭，也該當本項犯罪。且刑事法規與行政法規各有不同之規範目的，也各有其不同之構成要件，故各有其責任之認定方式，而政府採購法第101條第1項第6款規定，係以犯政府採購法第87條至第91條之罪為要件，行為人觸犯政府採購法第87條第4項之刑事責任，該廠商就有可能構成同法第101條第1項之行政責任，此與該廠商是否另構成政府採購法第92條之罪無關。被上訴人稱所涉政府採購法第92條之罪嫌經不起訴處分，則應免於政府採購法第101條第1項第6款之處分者，當屬無據。
（五）承上說明，原判決未查明刑事判決是認定董金海共同連續犯政府採購法第87條第4項之罪，所涉北市養工處部分之犯罪，屬於刑事訴訟法第267條規定起訴效力所及之範圍，逕認定該部分為系爭刑事判決之訴外裁判，而認上訴人就原處分未盡舉證責任，所為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予撤銷」之判決，即有判決不適用法規及理由不備之違法，並對判決結論有影響；故上訴論旨就此部分指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由，並因此部分事證猶有未明（如上訴人以董金海屬被上訴人之實質負責人，且經刑事第一審以違反政府採購法第87條第4項之情形判決有罪在案，而據以作成原處分是否有據），本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，並發回原審另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國103年3月6日
最高行政法院第四庭
審判長法官侯東昇
法官林惠瑜法官江幸垠法官沈應南法官陳心弘以上正本證明與原本無異中華民國103年3月6日
書記官伍榮陞