裁判字號：最高行政法院103年判字第115號判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：都市計畫
最高行政法院判決
103年度判字第115號上訴人盛虹建設有限公司代表人 沈福勝 訴訟代理人 李林盛 律師
張淑美 律師 王彩又 律師被上訴人新竹市政府代表人 許明財 上列當事人間都市計畫事件，上訴人對於中華民國102年6月5日臺北高等行政法院101年度訴更一字第146號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、事實概要：
（一）被上訴人於民國（下同）89年7月29日公告「變更新竹（含香山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）案」（下稱89年變更都市計畫案），該案表8之1變更內容明細表㈠內新編號1之變更內容為變更原計畫機關用地「機五（即第五種機關用地，下稱機五）」為新計畫之商業區用地「商二（即第二種商業區用地，下稱商二）」，變更理由為配合都市中心商業區發展型態調整劃設，附帶條件為應請被上訴人訂定都市設計事項並經審查後始得發照建築，該案並規定相關回饋事項。89年變更都市計畫案嗣經納入被上訴人98年11月12日發布實施「擬定新竹（含香山）都市計畫（市中心地區）細部計畫」（下稱98年發布細部計畫）。
1.訴外人國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）就坐落合併前新竹市○○段○○段38之6、38之7、38之8、38之10、38之21、38之22、38之23、40、41地號等9筆土地（參見訴願卷第26頁）領有被上訴人所屬工務局83年9月17日83工建字第0545號建築執照（下稱83年建照）。之後84年5月18日第一次變更設計增加合併前同小段38之9地號土地（參見被上訴人原審答辯卷第6頁，為83年建照之第一次變更）；上開10筆土地，於93年2月17日合併為同小段40地號土地。
2.上訴人於90年9月24日向國產公司買賣取得上開10筆土地及合併前同小段38之26、40之4、41之4地號土地（該末3筆土地亦於93年2月17日合併為38之26地號土地，以下簡稱系爭土地）等13筆土地後，併同上揭83年建照，向被上訴人申請83年建照之第二次變更設計，被上訴人於96年10月19日發給第2次變更設計之建築執照（下稱96年建照，參見訴願卷第28頁，其建築基地為合併後同小段38之26、40地號土地兩筆）。
（二）其後，上訴人以100年9月19日申請書向被上訴人主張其所有合併前同小段38之26、40之4、41之4地號及40、41地號合計5筆土地（實際上就是93年2月17日合併後38之26、40地號土地兩筆）不須辦理土地回饋事宜，即得按商二用地之性質依法使用云云；案經被上訴人以100年9月27日府都計字第1000110754號函（下稱系爭函）復上訴人：「……
二、查旨揭地號土地申請開發許可並辦理回饋事宜，被上訴人前以100年3月21日府都計字第1000027790號函及100年4月7日府都計字第1000034077號函（諒達）說明在案，仍請依規辦理。」上訴人不服，提起訴願，仍遭不受理駁回，遂向原審法院提起行政訴訟。經原審以101年度訴更一字第146號（下稱原判決）法院以101年度訴字第568號判決，駁回上訴人之訴，上訴人不服，向本院提起上訴，案經本院以101年度判字第951號判決將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，仍經原審以101年度訴更一字第146號（下稱原判決）判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人原審主張：
（一）89年變更都市計畫案固屬公法上單方行政行為，依實務見解，具有法規命令之性質，但就系爭土地由機關用地變更為商二用地所為附附款之行為，既直接對土地所有人權利行使增加負擔及限制，自屬行政處分，得為行政爭訴之標的。但於更審程序中變更聲明，僅主張機關用地變更之回饋義務不存在。
（二）系爭土地由機五變更為商二用地之受益人係國產公司，且其亦係系爭土地由機五變更為商二用地向被上訴人陳情之人，足證國產公司已選擇接受被上訴人所為附回饋條件將系爭土地由機五變更為商二用地之附「負擔」附款之授益處分。故89年變更都市計畫案所為系爭土地附「回饋」負擔附款由機五變更為商二用地，其效力應僅及於相對人即當時系爭土地所有權人國產公司，而不及於上訴人。
（三）倘上訴人花費數億元之鉅資，於系爭土地上興建完建物，被上訴人以上訴人未辦理回饋為由，不發給使用執照，上訴人將遭受房屋無法使用之鉅大損失。被上訴人對系爭土地所為應辦理回饋，始得依商二用地建築使用，並於申請使用執照前，應無條件將回饋之土地移轉登記予被上訴人或給付代金予被上訴人之公法上法律關係，既對上訴人不生效力，上訴人即無受其拘束之義務。然因被上訴人對此有爭執，致上訴人是否負有此一公法上負擔之法律關係不明確，上訴人自有提起確認之訴之法律上利益。
（四）被上訴人將系爭土地由機五變更為商二用地，受益人係當時土地所有權人國產公司，依法應向國產公司要求回饋，始准予變更。詎被上訴人以附負擔方式，將系爭土地由機五變更為商二用地，非但未要求國產公司辦理回饋，亦未於土地登記簿謄本或土地使用分區證明為任何註記，促請第三人注意，顯有疏失，被上訴人所為附負擔附款行為時之相對人既非上訴人，上訴人即無履行該負擔附款之義務等語，求為判決確認上訴人就其所有系爭土地辦理土地回饋事宜之義務不存在。
三、被上訴人則以：
（一）依司法院釋字第156號解釋意旨，足認都市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討而作必要之變更計畫，皆屬法規性質，必須是都市計畫之個別變更方係行政處分。故89年變更都市計畫案係依都市計畫法第26條、都市計畫定期通盤檢討實施辦法規定辦理，依該解釋其不具有行政處分之性質，而屬法規命令。
（二）系爭土地原屬45年5月28日發布實施「新竹縣新竹市都市計畫」案範圍內之「機關用地（機五）（憲兵隊）」，經89年變更都市計畫案內以附帶條件變更為「商二」，並規定相關回饋事項為「建築基地於申請新建、增建、改建及變更為本案許可之商業使用時，應依申請樓地板面積佔允建容積之比例，計算應回饋部分比例之土地或鄰近等值之土地，供當地所須之各項公共設備與服務使用，並由『申請人』提出，依程序經審議後決定」，其回饋土地比例為30％，且上述回饋之土地必須為可供單獨建築之土地，並於建築完成後，申請使用執照前應無條件登記為被上訴人所有，本件回饋時間點係建築基地於申請新建、增建、改建及變更為商業使用時，始需辦理相關回饋程序。
（三）83年建照並未包括系爭土地，係上訴人於96年申請96年建照變更設計時方予納入，依89年都市計畫書變更內容明細表所示，上訴人需於完成都市設計事項並經審查後始得發照建築，故上訴人既經「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會」第48次委員會審議決議事項，同意准予備查，被上訴人自當不得拒絕核發建築執照，惟亦並無同意上訴人無需辦理回饋事宜，即上訴人仍需依89年都市計畫書有關回饋條件之規定辦理開發許可程序，其與上揭都市設計審議程序係可分別辦理，然須依規定於建築完成後，申請使用執照前完成相關程序，二者並無衝突。且依都市計畫書規定，即需由申請人提出並完成相關回饋程序，上訴人現為土地所有權人，並為建造執照變更設計之起造人，自為回饋程序辦理主體，並為被上訴人通知之對象，殆無疑義。至有關上訴人前與國產公司之不動產買賣過程所約定之相關權利義務關係，實與回饋程序辦理之主體無涉，應由上訴人自行調處等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）89年變更都市計畫案表8之1變更內容明細表（一）內新編號1之位置為：「文化路右側東門圓環附近，原憲兵隊隊址（榮光段一小段38-12、38-20、38-26、40、40-1、40-
2、40-4、41、41-3、41-4地號）」；變更內容為：「原計畫：機關用地（機五）、新計畫：商業區（商二）」；變更理由為：「一、本案土地位處市中心，為配合都市中心商業區發展型態調整劃設。二、本用地係於民國65年由新竹縣政府分以15標標售，並於買賣契約書中註明限建商業大樓在案。三、符合本計畫政府主動變更原則第2項：臨大眾運輸（鐵路、公路）車站出入口350公尺範圍內之街廓且至少一邊臨接15公尺寬以上道路。」；另附帶條件為：「應請市政府訂定都市設計事項並經審查後始得發照建築。」可知本件係被上訴人依都市計畫法第26條規定，按每3年內或5年內通盤檢討辦理都市計畫變更，固為公法上之單方行政行為，惟其係擬定計畫機關依都市計畫法第26條所為定期通盤檢討所為必要之變更，並非都市計畫之個別變更；且其變更內容由機關用地（機五）變更為商業區（商二），對於該計畫區域內之土地所有權人，無論在法令上就建築使用上之限制或經濟上利益，變更後較為有利，並未直接限制該特定區域內人民之權益或增加其負擔，揆諸司法院釋字第156號解釋意旨，系爭89年變更都市計畫案應屬法規性質，並非行政處分。
（二）89年變更都市計畫案將系爭土地之使用分區由「機五」變更為「商二」，並訂明回饋條件為：「建築基地於申請新建、增建、改建及變更為本案許可之商業使用時，應依申請樓地板面積佔允建容積之比例，計算應回饋部分比例之土地或鄰近等值之土地，供當地所須之各項公共設備與服務使用，並由申請人提出，依程序經審議後決定。」且訂定變更商業使用之回饋土地比例原則表。系爭土地已調整納入98年發布細部計畫範圍內，土地使用分區並未變更且訂有相關回饋規定。而前述都市計畫案之回饋條件第1款規定申請人提出應回饋部分比例土地之時點，係在「建築基地於申請新建、增建、改建及變更為本案許可之商業使用時」；第3款更載明：「回饋之土地必須為可供單獨建築之土地，並於建築完成後、申請使用執照前應無條件登記為新竹市政府所有。」可知申請人須完成都市計畫書規定之變更回饋程序後方准予核發使用執照，則本件系爭土地所負回饋義務，係基於上開變更都市計畫案回饋條件而成立。
（三）本件上訴人爭執者，並非因行政處分之附款而受有損害，其所爭執內容乃主張系爭土地所負回饋條件之公法上法律關係，係成立於其前手即國產公司與被上訴人間，而非上訴人與被上訴人兩造之間等情，顯係爭執公法上法律關係存否之問題，被上訴人無從以任何行政處分否准或形成之，不能以對行政處分爭執之訴訟種類處理之。而關於此項爭執，應以確認之訴救濟之理由：
1.先前，被上訴人以100年3月21日府都計字第1000027790號函（下稱被上訴人100年3月21日函）通知上訴人：「主旨：貴公司申請（083）府工建字第00545號建造執照中有關榮光段一小段38之26地號土地，請儘速依下列說明申請開發許可並辦理回饋事宜，……。說明：一、查旨揭地號土地原位屬民國45年5月28日發布實施『新竹縣新竹市都市計畫』案範圍內之『機關用地（機五）（憲兵隊）』，後於89年7月29日發布實施『變更新竹（含香山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）』案內附帶條件將其變更為商業區（商二），並規定有相關回饋事宜，現該地號土地已調整納入98年11月12日發布實施『擬定新竹（含香山）都市計畫（市中心地區）細部計畫』案範圍內，土地使用分區並未變更且訂有相關變更回饋規定……二、次查旨揭建造執照原無包括旨揭地號土地，係於民國96年貴公司申請旨揭建造執照變更設計時方予納入，惟並未依上開規定申請開發許可及辦理回饋事宜，惠請本府工務處於該公司完成都市計畫書規定之變更回饋程序後方准予核發使用執照。」上訴人不服，提起訴願，遭內政部以100年7月26日台內訴字第1000115774號訴願決定不受理在案。
2.其間，上訴人於100年3月28日以100盛字第1000301號函向被上訴人主張系爭土地相關回饋事宜，應由前土地所有權人國產公司辦理，經被上訴人以100年4月7日府都計字第1000034077號函（下稱被上訴人100年4月7日函）復上訴人：「……二、查旨揭地號土地係屬89年7月29日發布實施『變更新竹（含香山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）』案內由機關用地變更為附帶條件之第二種商業區，相關變更內容及回饋方式本府業於100年3月21日府都計字第1000027790號函知貴公司（諒達）。三、旨揭地號土地於完成相關回饋程序前不得為第二種商業區之容許使用，至有關貴公司所建議之回饋主體因涉及私權買賣行為之權利義務關係，惠請自行與國產實業建設股份有限公司調處。」等語。
3.足見，被上訴人100年3月21日函及100年4月7日函均認定系爭土地於完成相關回饋程序前不得為第二種商業區之容許使用，且與前手國產公司關於回饋主體之爭議，是私權爭執等情，經核上開二函均在重申上訴人所負回饋義務，因上訴人予以爭執，致兩造間公法上法律關係陷入不明，且上訴人起訴主張有損害其公法上權利，自得提起確認訴訟。故上訴人復以100年9月19日申請書向被上訴人請求其所有系爭土地及合併前40、41地號合計5筆土地不須辦理土地回饋事宜，經核上訴人並無公法上請求權，自非以申請形式形成申請案，而係對上開所負回饋義務公法上法律關係不明，請求行政機關予以確認。
（四）系爭變更都市計畫案之回饋條件，第1款即載明申請人提出應回饋部分比例土地之時點，係在建築基地於申請新建、增建、改建及變更為本案許可之商業使用時，嗣依程序經審議後決定，第3款更載明回饋之土地必須為可供單獨建築之土地，並於「建築完成後、申請使用執照前」應無條件登記為被上訴人所有。是本件土地分區使用由機關土地變更為商業用地，開發者欲進行商業區之土地開發，須提出申請，由新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議通過後，建管單位會先核發建築執照，迨開發者完成回饋程序，被上訴人核發許可函，建管單位始核發使用執照。本件訴外人國產公司於83年9月17日領有83年建照時，系爭土地未含蓋在該建照之建築範圍，故被上訴人雖於89年7月29日公告89年變更都市計畫案，然當時系爭土地尚未取得建照；上訴人嗣於90年9月24日向國產公司購買取得系爭土地，被上訴人96年10月19日依上訴人申請發給96年建照，始將系爭土地納入建照範圍內。而本件變更都市計畫案，載明建築基地於申請新建、增建、改建及變更為本案許可之商業使用時，需經審議通過，且回饋土地須於建築完成後、申請使用執照前無條件登記為被上訴人所有。是本件既係由上訴人擔任申請人，應負回饋土地義務人當為上訴人，而非上訴人所稱之國產公司。至於被上訴人核發96年建照時雖未附記回饋事項，然此係因上開回饋條件第3款之規定，即回饋事項完成時點係在「建築完成後、申請使用執照前」之緣故，而非上訴人所稱被上訴人同意其無須辦理回饋事宜即核發建照等情。本件如依上訴人主張，應行回饋之人為系爭土地用地變更時之所有權人即國產公司，則國產公司理應於用地變更之89年間，即將系爭土地中相當比例移轉登記為被上訴人所有，以換得用地變更之利益，惟此非但與都市計畫法及相關法令之規定有違，亦與都市計畫法所示立法目的不符。
（五）上訴人所提系爭土地之登記謄本，其標題係載明何地號土地之登記謄本，下方依序記載列印時間、承辦人員、資料管轄機關及謄本核發機關，其下再分為標示部、所有權部及他項權利部三大部分之記載，其中標示部載列登記日期、登記原因、地目、等則、面積、使用分區、使用地類別、最新一期公告土地現值、地上建物建號及其他登記事項等欄位，且其中之等則、使用分區、使用地類別欄位或未記載，或記載「（空白）」二字，而其他登記事項亦未見有何都市計畫變更用地回饋之記載；至於所有權部及他項權利部兩部分之相關欄位，則係供記載所有人、他項權利人之相關明細及所有權、他項權利之權利範圍，性質上亦不容記載有關都市計畫變更用地回饋之事項。又土地登記事項，應依土地登記規則為斷，惟無論土地登記規則第27條之申請登記事項（合計24款）、第28條之登記機關逕為登記事項（合計5款）及第29條政府機關「得」囑託登記機關登記事項（合計13款），上開數十款登記事項中，亦未見「有關都市計畫變更用地回饋」之事項在其內。再者，依都市計畫法及相關法令，亦未見有何應或得將有關都市計畫變更用地回饋事項向地政機關辦理登記之相關規定，上訴人亦未就此事項為何釋明，故土地登記謄本應僅係供申請人申請斯時瞭解所申請土地之地號、面積、最新一期公告土地現值、地上有無已辦理建物第一次所有權登記之建物、先前合併分割情形、所有人暨其權利範圍、他項權利人暨其權利範圍，根本不須且不可能為有關都市計畫法之相關登記，是上訴人執系爭土地登記簿謄本，作為其主張之信賴基礎，已非可採。
（六）無論係89年變更都市計畫案，抑或98年發布細部計畫，其內容應甚為龐雜，然核上訴人所提之被上訴人所屬都市發展局核發之分區證明書僅有1紙，是在分區證明書核發之制度設計上，本難期待能將都市計畫案之所有事項均能鉅細靡遺地記載於其上，此可由分區證明書上核發欄位僅有鄉鎮市區○段號○○段、地號、都市計畫名、土地使用分區（或公共設施用地）名稱、計畫書中特別土地使用規定（包括有關以市地重劃方式整體開發規定、有關公共設施負擔比率之規定兩個子欄位）及備註等8項可知，足認根本未及上訴人所稱「有關都市計畫變更用地回饋」事項。且因分區證明書僅能就上開8項核發欄位事項為證明，而無法就都市計畫案之所有細節為完整列記，是被上訴人所屬都市發展局於說明欄第2項亦載明：「本證明書係就申請地號查核都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）及計畫說明書中之特殊土地使用規定，如以市地重劃方式整體開發、公共設施負擔比率之規定……等予以查列。至計畫書中其他土地使用分區管制之規定，如使用類別、使用性質、建蔽率、容積率、高度、前後院、側院及開發限制等之限制規定，請逕洽都市計畫主管機關查詢。」等字句，上開記載即在提醒、指導上訴人如非上開8項核發欄位所示之都市計畫案內容，逕行洽詢都市計畫主管機關，或自行查閱已公告、發布實施之都市計畫案內容，且上開說明欄第2項之記載，洵與被上訴人於本件陳稱：分區證明書僅是作一簡要性的記載，無法將相關的規劃如開發、回饋或是相關的資訊作完整的登載，重要的相關開發事項還是要回到整個都市計畫書裡面作詳查等情完全相符，對上訴人行政程序上權利之保障已屬充分，上訴人亦無從執分區證明書作為其主張之信賴基礎。
（七）上訴人未舉證證明系爭土地符合被上訴人89年變更都市計畫案或98年發布細部計畫有關「免負擔回饋」之情形，是系爭函以上訴人仍負有回饋義務，並無違誤；至於訴願決定雖以系爭函並非行政處分，自程序上為不受理之決定，理由雖有不當，惟其結論並無二致，故無撤銷之必要。從而上訴人聲明確認上訴人就其所有系爭土地辦理土地回饋事宜之義務不存在，為無理由，而駁回上訴人之訴。
五、上訴理由略以：
（一）都市計畫範圍內所編定「商業區」之土地，本得依都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則等相關規定建築使用，僅有建蔽率及容積率之限制，並無應辦理回饋之規定。上訴人向前手國產公司購買系爭土地時，系爭土地之使用分區即屬「商業區」土地，上訴人本得依上開都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則等相關規定建築使用，依法並無辦理回饋予被上訴人之義務。原判決認系爭土地係由「機關用地」變更為「商業用地」，辦理回饋之時點係在建築完成申請使用執照前，國產公司出售系爭土地予上訴人時，尚未建築，故回饋義務人係上訴人云云，顯違都市計畫法第32條、第35條、第39條及都市計畫法臺灣省施行細則第32條、第34條之規定，而屬違背法令。
（二）都市計畫法第27條之1係於91年12月11日增訂，本件變更都市計畫係於89年3月間實施，依法律不溯及既往原則，被上訴人不得依都市計畫法第27條之1要求上訴人辦理回饋，業經上訴人於前審一再主張，詎原判決對於上訴人此部分主張何以不採，未為任何交待，顯然有判決不備理由之當然違背法令之情形。本件被上訴人要求上訴人辦理回饋之義務，係有關於人民權利、義務之事項，依中央法規標準法第5條第2款之規定，自應以法律定之，被上訴人要求上訴人辦理回饋，並未指出其法律依據為何，並於前審主張係依都市計畫法第27條之1之規定，但都市計畫法第27條之1係於91年12月11日增訂，本件變更都市計畫係於89年3月間實施，故其要求上訴人辦理回饋，顯然無法律之依據。縱認本件有都市計畫法第27條之1之適用，辦理回饋之義務人係都市計畫變更時之土地權利關係人，上訴人並非本件變更都市計畫時之土地權利關係人，依法無依都市計畫法第27條之1辦理回饋之義務，原判決對此未為任何說明，亦有判決不備理由及判決不適用法規或適用不當之當然違背法令之情形。
（三）上訴人因信賴土地登記及使用分區編定，以商業區之價格向訴外人國產公司購買系爭土地，被上訴人竟要求非變更都市計畫受益人之上訴人辦理回饋，非但違反公平正義原則，亦與社會公眾普遍之認知事實，脫離甚遠。原判決未體認此一崇高之法律價值與社會公眾之普遍認知，認同被上訴人之作為，非但極不妥適，亦難期人民能夠信賴司法之公正性與相信公平正義原則確屬存在，顯有未洽。
六、本院按：
（一）系爭土地（即93年2月17日合併後新竹市○○段○○段○○○○○○號土地，亦即合併前同小段38之26、40之4、41之4地號土地），為89年變更都市計畫案表8之1變更內容明細表㈠內新編號1「文化路右側東門圓環附近，原憲兵隊隊址（榮光段一小段38-12、38-20、38-26、40、40-1、40-
2、40-4、41、41-3、41-4地號）」之範圍；而其變更內容為「原計畫：機關用地（機五）、新計畫：商業區（商二）」，附帶條件為「應請市政府訂定都市設計事項並經審查後始得發照建築」（參見訴願卷第21頁），為原審所認定之事實，且為兩造所不爭執之事項。上訴人於89年變更都市計畫案後，90年9月24日始向國產公司買賣取得系爭土地，其所爭執者乃系爭土地所負回饋條件之公法上法律關係，係成立於其前手即國產公司與被上訴人間，而非上訴人與被上訴人兩造之間，就此兩造間公法上法律關係陷入不明，故上訴人提起本件確認訴訟云云。因此，本案之爭點應有三個面向：
1.本案是否得以提起確認之訴（確認上訴人就其所有系爭土地辦理土地回饋事宜之義務不存在）？
2.被上訴人於89年7月29日公告之89年變更都市計畫案，將原憲兵隊隊址之土地（包含系爭土地），變更原計畫機關用地（機五）為商業區（商二）；言明相關回饋事項，是否於法有據？
3.本案系爭土地所負回饋條件之公法上法律關係，係成立於其上訴人前手（國產公司）與被上訴人間，抑或上訴人與被上訴人兩造之間？
（二）關於得否提起確認之訴？
1.參酌司法院釋字第156號解釋：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟（以下略）」，而其解釋理由書中更說明：「此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定五年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」，故依解釋意旨，足認依都市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討而作必要之變更計畫，皆屬「法規」性質，並非行政處分。
2.又都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，預計相當年限內之發展情形，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃（參見都市計畫法第3條、第4條）。因此，都市計畫本含有行政機關就其執掌事務，依其專業知識所為之決定，此即非司法機關所能干涉；亦即都市計畫經公布實施，固對於人民及各級政府均有一定之拘束效力，然由於都市計畫並非係就個別具體事件之處理，而係對於一定地區內各項重要設施以及土地使用所為之整體規劃，故其並未直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，依上開解釋意旨，其並非行政處分而係屬「法規」性質。都市計畫性質上既為一「法規」，故而依據都市計畫法第26條規定之定期通盤檢討，性質上即屬法規之修正，而非行政處分。故都市計畫之定期通盤檢討，既為法規性質，人民即不得對之循提起行政爭訟之方式為救濟；換言之，因該變更「機五用地」為「商二用地」所為之附帶條件（應請市政府訂定都市設計事項並經審查後始得發照建築，包含其回饋方式），乃都市計畫通盤檢討案即法規命令之內容，而依此法規內容，並不會直接在上訴人與被上訴人間形成公法上之權利義務關係。若上訴人「單純」針對回饋條件，請求確認就系爭土地變更為商業區用地須附帶條件之法律關係不成立者，就是針對法規之內容提起確認該內容所示之法律關係不成立之訴，於法自有未合。倘若當事人堅持並無都市計畫變更之回饋義務，而於建築完成時拒不履行回饋義務而申請使用執照，經主管機關否准者，自得循課予義務之訴主張救濟，亦此敘明。
3.但本案之情節更深一層，系爭函是重申被上訴人100年3月21日函及100年4月7日函所認定系爭土地於完成相關回饋程序前不得為第二種商業區之容許使用，且與前手國產公司關於回饋主體之爭議，是私權爭執等情，故上開二函均認定應由上訴人負回饋義務。所以，兩造間是因上訴人於89年變更都市計畫後，90年9月24日始向國產公司買賣取得系爭土地，爭執之關鍵是上訴人主張系爭土地所負回饋條件之公法上法律關係，應是89年變更計畫時之所有權人國產公司負該回饋義務，而非事後受讓系爭土地之上訴人。故該回饋義務，究竟成立於國產公司與被上訴人間，或是上訴人與被上訴人之間，就此兩造間公法上法律關係陷入不明，這是公法上法律關係是否及於上訴人或國產公司，自應准予上訴人提起確認訴訟以求救濟之。
（三）關於所爭執之89年變更都市計畫案之相關回饋事項，是否於法有據？
1.按都市計畫法第26條規定「（第1項）都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。（第2項）前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之。」，其立法意旨是都市計畫係接續性發展，其計畫年期更長達25年，就發展中國家而言社會變遷快速，都市發展更需要迫切的規劃，所以都市計畫當有定期修正檢討之必要，而都市計畫是多元而整體性的設計，透過工具性的安排（都市計畫通盤檢討）達到目的性的實踐（確保有良好的生活環境），同時要考量平面橫向的二維空間，也要兼顧時間縱向的三維面向，裨益現狀之空間安排與未來之都市發展；然而都市計畫普遍而言應該是有利於全民，但當計畫本身涉及捨取時，一定會對特定產權產生可觀之利益，誠如道路的開通會對臨路土地產生增值之效果，而用地之變更會產生使用容許可能性所帶來的利益。
2.系爭土地原為憲兵隊隊址所在為機關用地，涉案之變更都市計畫，關於變更原計畫機關用地（機五）為商業區（商二）部分，其變更理由為：「一、本案土地位處市中心，為配合都市中心商業區發展型態調整劃設。二、本用地係於民國65年由新竹縣政府分以15標標售，並於買賣契約書中註明限建商業大樓在案。三、符合本計畫政府主動變更原則第2項：臨大眾運輸（鐵路、公路）車站出入口350公尺範圍內之街廓且至少一邊臨接15公尺寬以上道路。」，這是都市發展而衍生，都市計畫定期修正檢討之結果，計系爭土地而言原為機關用地，其使用土地之可能性受到限制，而影響到系爭土地之交易價值；一旦變更為商業用地後其使用之可能性擴大，其土地進而衍生明顯之使用利益，讓土地所有權人提出適當之回饋，是屬於公益之平衡，使用者付費之實踐。如果土地關係權利人拒絕這樣的使用，最多還是維持未變更前之都市計畫的使用方式，原來用途的維持，呈現出土地關係權利人並未獲得利益，但也未因此而蒙受損失。因此，關於變更原計畫機關用地（機五）為商業區（商二）之附帶條件「應請市政府訂定都市設計事項並經審查後始得發照建築」，而且本件回饋條件是「應依申請樓地板面積佔允建容積之比例，計算回饋部分比例之土地或鄰近等值之土地」，若土地關係權利人維持原來的使用方式，根本無涉於變更用地之附帶條件，也與回饋義務無關；故本案所涉變更都市計畫案之附帶條件或回饋方式，無損於法律保留原則。
3.本件都市計畫之法令依據是85年5月1日修訂之都市計畫定期通盤檢討實施辦法第7條第4款（都市計畫發布實施後，，經內政部指示為配合都市計畫地區實際發展需要應即辦理通盤檢討者）；當時行政程序法（90年1月1日施行）尚未施行，現實環境確實存在行政機關依命令制定規範，而應以法律規定或以法律明列其授權依據者，都市計畫通盤檢討既為法規之性質，而其回饋義務即為法規內容之一，即使回饋義務是以允建容積之比例來計算回饋土地之比例，而無損於法律保留原則，但涉及人民權利義務事項，還是以法律規定或以法律明列其授權依據為宜。就此，參酌行政程序法第174條之1「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效」之規定，所以都市計畫法第27條之1因而於91年12月11日增訂，亦可由該法條之立法理由「現行都市計畫相關審議規範及處理原則規定內容涉及人民權利義務，依行政程序法之規定，其訂定應有法律之依據，爰配合行政程序法之施行，增訂本條，明列上開審議規範及處理原則之授權依據」得知。故本件都市計畫通盤檢討為法規命令，其依據為85年5月1日修訂之都市計畫定期通盤檢討實施辦法第7條第4款，所為之回饋方式是符合使用者負擔之公平原則，而都市計畫法第27條之1在行政程序法第174條之1所規定之期限內完成修法，只是反映現實存在的公平原則。可見本案並非都市計畫法第27條之1第1項規定之溯及效力，所涉變更都市計畫案之附帶條件或回饋方式，只是實踐受益者付費之公平原則，故上訴人就此指稱「被上訴人依都市計畫法第27條之1要求上訴人辦理回饋」者，為無足採。
4.從現實的角度而言，89年變更都市計畫前，上訴人之前手國產公司取得於83年9月17日取得之83年建照（建築基地面積：1809㎡，建照總樓板面積：19059.91㎡），84年5月18日第1次變更設計增加合併前同小段38之9地號土地，變更後建照（建築基地面積：1969㎡，建照總樓板面積：
22414.00㎡）；而用地由機關用地（機五）變更為商業區（商二）之後，於96年10月19日增加系爭土地申領第2次變更設計之96年建照（建築基地面積：2428㎡，建照總樓板面積：33301.03㎡）。就此，都市計畫變更前後建築基地面積僅增加23％，但建照總樓板面積增加48％（原本地上13樓、地下3樓；變更為地上18樓、地下6樓），可見都市計畫用地之變更對系爭土地確實為相當之增值。故系爭89年變更都市計畫案之回饋條件，第1款即載明申請人提出應回饋部分比例土地之時點，係在建築基地於申請新建、增建、改建及變更為本案許可之商業使用時，嗣依程序經審議後決定，第3款更載明回饋之土地必須為可供單獨建築之土地，並於建築完成後、申請使用執照前應無條件登記為被上訴人所有（參見訴願卷第22頁）；從現實經濟利益之觀點，也是適當合理而公允的。
（四）本案回饋條件之公法上法律關係，是否成立於兩造之間？
1.系爭89年變更都市計畫案回饋條件之公法上法律關係，係成立於其上訴人前手（國產公司）與被上訴人間，抑或兩造之間，首先要確認的是都市計畫通盤檢討案之屬性為法規命令，而其變更都市計畫案之回饋條件之內容就是法規命令之內容，該回饋條件之公法上法律關係，就是法規內容如何說明，也就是「機關用地（機五）變更為商業區（商二）」之變更理由以及變更案之回饋條件的意旨如何來判斷。
2.本件變更都市計畫案之變更理由為：「一、本案土地位處市中心，為配合都市中心商業區發展型態調整劃設。二、本用地係於民國65年由新竹縣政府分以15標標售，並於買賣契約書中註明限建商業大樓在案。三、符合本計畫政府主動變更原則第2項：臨大眾運輸（鐵路、公路）車站出入口350公尺範圍內之街廓且至少一邊臨接15公尺寬以上道路。」，可見這個都市計畫變更案是政府主動變更案，而且系爭土地是政府標售而釋出，當時就已經於買賣契約書中註明用地限建商業大樓，所以原土地所有權人在都市計畫上未變更用地之前（仍在機關用地之時），就能擁有83年建照（商業大樓之建築執照），用地之變更是為都市未來之發展也是為符合標售之本旨。因此在變更內容明細表上除敘明變更理由外，亦註明附帶條件：「應請市政府訂定都市設計事項並經審查後始得發照建築（參見訴願卷第21頁）」。由此，都市計畫用地變更之獲益者，是因變更土地之用途而衍生使用上利益者，所以回饋計畫是以申請變更或核發開發許可為回饋的時機，並應由開發者或變更申請者負擔之。上訴人主張國產公司為都市計畫之受益人，該回饋應由國產公司負擔云云，尚不足採。
3.而現實上這個附帶條件（回饋義務）如何落實，就是系爭89年變更都市計畫案之回饋條件：（第1款）建築基地於申請新建、增建、改建及變更為本案許可之商業使用時，應依申請樓地板面積佔允建容積之比例，計算回饋部分比例之土地或鄰近等值之土地，供當地所需之各項公共設備與服務使用，並由申請人提出，依程序經審議後決定。（第2款回饋土地比例，略）。（第3款）上述回饋之土地必須為可供單獨建築之土地，並於建築完成後，申請使用執照前應無條件登記為被上訴人所有。所以，申請建照時是回饋土地比例之計算，而建築完成後，申請使用執照前，才是回饋土地之履行。本案建築執照（83年建照），經兩度變更設計，第一次在84年，第二次在96年（就是96年建照），前二者是在本案都市計畫變更之前，僅96年建照在本案都市計畫變更之後，是96年建照始有本件變更都市計畫案回饋條件之適用。況本案建築執照第二次變更設計為96年建照時，所變更之範圍就是增加系爭土地，上訴人豈可認為96年建照所衍生回饋之公法上法律關係是存在於前手與被上訴人之間，所述自無理由。被上訴人主張系爭變更都市計畫案回饋條件之公法上法律關係，係成立於兩造之間，應屬於法有據。
（五）承上說明，原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年3月6日
最高行政法院第四庭
審判長法官侯東昇
法官江幸垠法官沈應南法官闕銘富法官陳心弘以上正本證明與原本無異中華民國103年3月6日
書記官伍榮陞