裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第788號刑事判決
裁判日期：民國107年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第788號上訴人即被告 張玉祥 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106年度易字第847號，中華民國107年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度毒偵緝字第153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張玉祥前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以87年度易字第603號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經新竹地院以87年度易字第603號判決免刑確定。再於88年間，因施用毒品案件，經新竹地院以88年度毒聲字第992號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署（現更名為地方檢察署，下稱新竹地檢署）檢察官以88年度偵字第4127號聲請簡易判決處刑及聲請強制戒治，經新竹地院以88年度毒聲字第1179號裁定強制戒治，嗣因戒治執行期滿3月，認無繼續戒治之必要，復經新竹地院以88年度毒聲字第2375號裁定停止戒治付保護管束，並於88年12月4日停止戒治出所，刑責部分則經新竹地院以88年度竹簡字第708號判處有期徒刑5月確定。惟其於保護管束期間再度施用第二級毒品，由新竹地檢署檢察官以89年度毒偵字第567號聲請簡易判決處刑並撤銷保護管束，經新竹地院以89年度毒聲字第818號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年12月23日戒治期滿，刑責部分則經新竹地院以89年度竹北簡字第197號判處有期徒刑6月確定。又因施用第二級毒品案件，經新竹地院以96年度易字第688號、97年度易字第361號判處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑1年，嗣經上訴，由本院以97年度上易字第1748號駁回確定（下稱甲案）。復因施用第二級毒品案件，經新竹地院以96年度竹簡字第1450號判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）。復因販賣第二級毒品、持有第二級毒品等案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第912號判處有期徒刑4年2月、3月，定應執行有期徒刑4年3月（下稱丙案）。上開甲、乙、丙案之刑經接續執行，於101年7月13日縮短刑期假釋出監，嗣因其出監後再犯施用第二級毒品案件，經新竹地院以102年度審易字第698號判處有期徒刑7月確定。再犯施用第二級毒品案件，經新竹地院以102年度審易字第802、894號各判處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑1年確定。另因施用第二級毒品案件，經新竹地院以102年度審易字第1022號判處有期徒刑7月確定，上開4案經新竹法院以104年度聲字第1356號裁定應執行有期徒刑2年（下稱丁案）。復因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以104年度豐簡字第37號判處有期徒刑2月確定（下稱戊案），上開丁案及戊案部分接續執行。而上開假釋嗣經撤銷，應續執行殘刑1年3月12日，於103年6月4日入監服刑，於106年1月20日縮短刑期假釋出監，於106年7月28日經撤銷上開假釋，於106年10月31日再入監服刑（上開甲、乙、丙案之刑經續執行殘刑後，於104年9月15日執行完畢，於本件構成累犯）。
二、張玉祥仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放出所後5年內，再因施用毒品案件而經刑之追訴處罰後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月10日中午12時許，在新竹縣○○鄉○○村00000000號3樓住處，以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於106年3月13日10時5分許，至新竹地檢署接受定期採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
三、案經新竹地檢署觀護人簽請同署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告張玉祥前因施用毒品案件，於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放出所後5年內復因施用第二級毒品案件，經新竹地院以89年度竹北簡字第197號判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。
是被告本件施用毒品犯行，距前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第44頁反面、第56頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於偵查及本院準備程序時自白不諱，其並供承：我在地院答辯說沒有吸食，現在願意承認有吸食。時間、地點就是如起訴書上面所載。請依我今日庭上的陳述為準。我在偵查承認有吸食，地院時沒有承認，請依我在偵查及現在所述為準等語明確（見153毒偵緝卷第21至22頁、本院卷第44頁）。又被告於106年3月13日上午10時5分許，以受保護管束人身份至新竹地檢署接受採尿檢驗（尿液檢體編號：000000000），經將該採得檢體送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫分析法（EIA）」初步檢驗結果，呈安非他命類陽性結果，再以「氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）」確認檢驗結果，呈安非他命濃度216（ng/mL）陰性、甲基安非他命濃度575（ng/mL）陽性一情，亦有新竹地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、採尿具結書、採尿報到編號表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年3月23日（報告序號：竹檢-85）濫用藥物檢驗報告各1件在卷可參（見706毒偵卷第2至4-1頁）。再參照濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：(二)甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。」之規定，足證被告於上開時、地所採集之尿液檢驗結果確為甲基安非他命陽性反應。綜上所述，足認被告之任意性自白核與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。又關於裁判確定後犯數罪，二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍），應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。且二以上徒刑之執行，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯規定之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議（二）參照）。經查，被告於事實欄所載犯上開甲、乙、丙案件，經續執行殘刑後，於104年9月15日執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15至32頁）。是縱使被告事後假釋再經撤銷而入監續執行殘刑，惟依前開決議要旨，仍不影響上開甲、乙、丙案件刑期已執行完畢之事實，是被告於上開甲、乙、丙案件刑期執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前有上開違反毒品危害防制條例經法院論罪科刑之紀錄，猶不知警惕，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，而再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取，並考量其犯罪動機、目的單純，又施用毒品是自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，再衡其於犯後先於偵查中坦承犯行，復於原審審理時改否認犯行，態度難認良好，暨其自陳國中畢業之智識程度，未婚，無子女，之前從事保全工作，月入新臺幣3萬元等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核其認事用法及量刑均無不當。
(二)被告上訴意旨，以原審判處有期徒刑10月過重，可能因伊否認所致，現在上訴承認有施用，希望可以從輕量刑云云為由，指摘原判決不當。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，就科刑部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而在量刑理由中詳為敘明，經核未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。況本件經原審調查並判處有期徒刑10月後，被告復於上訴後之本院準備程序時始坦承犯行，雖不能謂其全無悔改之心，但其已耗費訴訟資源，在所有訴訟資料均無變更之情形下，僅以被告上訴坦承犯行，即予改判較輕之刑度，此無異鼓勵被告否認犯行，不論在一審耗費多少訴訟資源，只要上訴坦承犯行，必得輕判之僥倖心理。如此，始終坦承犯行之被告與先否認上訴再認罪之被告獲取相同之刑度，自不符合公平正義及比例原則，是被告以其上訴後坦承犯行，請求撤銷原判決從輕量刑云云，難認有理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國107年6月20日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官朱嘉川法官林家賢以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文傑中華民國107年6月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。