裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第714號刑事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第714號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蕭璜選任辯護人楊振芳律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1531號中華民國100年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9594號；移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10784號），），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭璜前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年4月6日釋放出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3427號為不起訴處分確定；又於89年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年5月8日釋放出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1472號為不起訴處分確定。其明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命之個別犯意，以不知情之案外人 蕭順峰 所贈與而為其所有之行動電話1支（廠牌為「MashiMaro」，序號為000000000000000、000000000000000之雙卡雙序號手機），置入同為其所有之門號0000000000號SIM卡（該SIM卡係不知情之案外人 蕭世達 於98年6月14日向台灣大哥大股份有限公司申請開通使用，嗣並贈與蕭璜而由蕭璜持有使用，另本件不含無關之0000000000號SIM卡），作為其販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，並於下列時、地，先後個別為下述販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，販賣毒品所得合計為新臺幣（下同）8500元：
㈠、 陳嘉和 部分：蕭璜於99年8月15日14時30分許及15時4分許，持0000000000號門號電話，與陳嘉和所持用之0000000000號門號電話通話，聯繫買賣毒品之事宜，嗣於同日15時30分許，蕭璜在 彰化縣 社頭鄉龍井村水井巷21號住處外面的土地公廟，以當場收受現金500元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳嘉和1次。
㈡、 蕭英傑 部分：⒈蕭英傑於99年8月11日21時13分許及21時17分許，以所持用
之0000000000號門號電話，聯絡蕭璜所持用之0000000000號門號電話，聯繫買賣毒品之事宜，嗣於通話結束後約30分鐘，蕭璜在前址住處，以當場收受現金1000元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予蕭英傑1次。
⒉蕭英傑於99年8月12日10時20分許，以所持用之0000000000
號電話門號，與蕭璜所持用之0000000000號門號電話通話，聯繫買賣毒品之事宜，嗣於通話結束後約5分鐘，蕭璜在前址住處附近之土地公廟，以當場收受現金1000元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予蕭英傑1次。
㈢、 顧秀芬 部分：顧秀芬先於99年8月14日17時53分以持用之0000000000號門號電話，與蕭璜所持用之0000000000號門號電話通話，蕭璜再於99年8月14日18時28分許，以持用之0000000000號門號電話回撥顧秀芬所持用之0000000000號門號電話，聯繫買賣毒品之事宜。嗣於通話結束後約10分鐘，蕭璜在彰化縣社頭鄉湳雅村圳溝旁之榕樹下，以當場收受現金1000元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予顧秀芬1次。
㈣、 陳釘源 部分：⒈陳釘源為彰化縣彰化市台灣化學纖維股份有限公司（下簡稱
：台化公司）外包廠員工，每月10日領薪水。陳釘源亦有施用甲基安非他命惡習，其於99年8月10日領薪後，即在同日18時18分許以所持用之0000000000號門號電話，撥打蕭璜所持用之0000000000號門號電話，聯繫欲前往購買毒品事宜，陳釘源隨即騎乘機車由彰化縣和美鎮自家，前往蕭璜前址住處外，再於同日19時12分許以同上方式電話連絡，由蕭璜在前址住處門口，以當場收受現金1000元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳釘源1次。
⒉陳釘源次於99年8月18日16時4分許，以所持用之0000000000
號門號電話，連絡蕭璜所持用之0000000000號門號電話，與其聯繫欲前往購買毒品事宜，之後隨即騎乘機車由彰化縣和美鎮自家，前往蕭璜前址住處外，再於同日17時24分許以同上方式電話連絡，由蕭璜在前址住處門口，以當場收受現金1000元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳釘源1次。
⒊陳釘源又於99年9月10日領薪後，於翌日99年9月11日（週六
）13時9分許以所持用之0000000000號門號電話，連絡蕭璜所持用之0000000000號門號電話門號，與其聯繫欲前往購買毒品事宜後，即由彰化縣和美鎮自家騎乘機車出發，前往彰化縣社頭鄉蕭璜前址住處，並於同日13時45分許在即將抵達前，再度用電話連絡蕭璜，數分鐘後，蕭璜即於前址住處門口，以當場收受現金1000元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳釘源1次。
⒋陳釘源再於99年9月16日14時42分許，以所持用之000000000
0號電話門號，連絡蕭璜所持用之0000000000號電話門號，與其聯繫欲前往購買毒品事宜後，即由彰化縣和美鎮自家騎乘機車出發，前往彰化縣社頭鄉蕭璜前址住處，並於同日15時18分19秒即將抵達前再度連絡蕭璜，數分鐘後，蕭璜在前址住處門口，以當場收受現金1000元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳釘源1次。
⒌陳釘源復於99年9月17日17時20分許，以所持用之000000000
0號電話門號，連絡蕭璜所持用之0000000000號電話門號，與其聯繫欲前往購買毒品事宜，惟蕭璜當時並未在其住處；蕭璜於接到本通電話後隨即動身返家，陳釘源亦同時由彰化縣和美鎮自家騎乘機車出發，前往彰化縣社頭鄉蕭璜住處，準備與蕭璜會合。嗣於同日18時1分許陳釘源抵達蕭璜住處附近後，再以同上方式與蕭璜連絡，蕭璜則答稱其已即將要回到住處，數分鐘後，二人即在距離蕭璜住處約幾百公尺外之眉池旁之涼亭碰面，蕭璜並當場以收受現金1000元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳釘源1次。
二、嗣經警據報由檢察官向原審法院聲請核准對蕭璜前開0000000000門號施以通訊監察後，由警方於99年10月14日凌晨6時5
0分許，持檢察官核發之拘票拘提蕭璜，並持原審法院所核發之搜索票，搜索蕭璜之前址住處，扣得上述蕭璜所有之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），而循線查獲蕭璜販賣甲基安非他命之事實。嗣蕭璜於偵查中自 白如 附表一編號1至3、5至9之犯行，於原審法院及本院審理中自白如附表一所示之全部犯行。
三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、有關證據能力部分：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告蕭璜就如附表一編號1至3、5至9所示販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行於原審法院為偵查中羈押訊問時所為之自白，及就如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命全部犯行於原審法院及本院審理時所為之自白，被告及其選任辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於原審法院為偵查中羈押訊問時所為之部分自白（即如附表一編號1至3、5至9所示之部分犯行），以及於原審法院及本院審理時所為之自白（即如附表一所示之全部犯行），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌其他下開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於原審法院為偵查中羈押訊問時所為之部分自白（即如附表一編號1至3、5至9所示之部分犯行），以及於原審法院及本院審理時所為之自白（即如附表一所示之全部犯行），其與事實相符者，依法自得為證據。
㈡、次按，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人陳釘源、蕭英傑、陳嘉和、顧秀芬等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，然上開證人在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
㈢、又按，所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告蕭璜持用行動電話0000000000門號等所為之通訊監察（原審法院99年度聲監字第542號、99年度聲監續字第501號、99年度聲監續字第582號通訊監察書，見田警分偵字第0990021330號警卷第1至4頁），係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通保法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，亦有製作譯文者於譯文下方簽章（見警偵卷內各譯文所示），檢察官、被告及其辯護人既均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
㈣、復按，刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定之證據，業經本件檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院100年4月13日準備程序筆錄），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌下開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是下開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告蕭璜於原審法院及本院審理時坦承不諱（見原審卷卷㈠第38至40頁、第93至95頁、本院卷第36至38頁、本院100年5月4日審判筆錄）。被告蕭璜並於偵查中亦即99年10月14日原審法院為羈押訊問時自白如附表一編號1至3、5至9所示販賣第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實（見原審法院99年度聲羈字第333號卷第3、4頁）；至被告蕭璜所犯如附表一編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命給證人顧秀芬部分之犯行，警方係於99年11月8日對證人顧秀芬第1次製作警詢筆錄，檢察官亦係於99年11月17日就此部分事實第1次對被告訊問，從而檢察官於99年10月14日向原審法院聲請羈押被告當時並未以被告涉及此部分事實作為聲請羈押理由，是被告並未在99年10月14日原審法院為羈押訊問時就此部分事實表示是否自白犯罪，惟被告嗣後在偵查中經檢察官就此部分事實訊問時則矢口否認犯罪，併此敘明。
㈡、被告販賣甲基安非他命予陳嘉和部分：⒈於99年8月15日14時30分15秒許，被告蕭璜持用0000000000
號行動電話撥打證人陳嘉和持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ａ（指蕭璜）：喂，你有打電話嗎？Ｂ（指陳嘉和）：昨天打的啦。Ａ：我在睡覺，我怎麼知道？啊你在做什麼？Ｂ：我現在要送（貨）給人家。Ａ：喔，好啊。Ｂ：喔。」；嗣於同日15時4分34秒許，證人陳嘉和持用0000000000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指陳嘉和）：你人不在家嗎？Ａ（指蕭璜）：有啊，你人在哪裡？Ｂ：人在你家啦。Ａ：我回去，啊你不是去送貨？我現在馬上回去，現在馬上回去。」（以上通訊監察譯文見田警分偵字第09900019192號警卷第38頁）。
⒉證人陳嘉和於原審法院審理中結證稱：「（你在監聽譯文中
是否表示要去他家買毒品〈提示99年8月15日監聽譯文〉？）是的」、「（被告蕭璜住在哪裡？）他家就是偵卷第26頁的矮房子。我購買毒品時沒有進入三合院裡面，蕭璜‧‧‧賣給我一包500元甲基安非他命，我們是一手交錢一手交貨」、「（我買了毒品就走人，我都沒有多問，我在那邊停留了一、兩分鐘，接觸完就走了」、「（對於電話監聽譯文有何意見〈提示99年8月15日下午3時4分電話監聽譯文並告以要旨〉？）他那時候人不在家，我在他家門口，他人從外面趕回來，我們在他家門口交易，交易完畢，我馬上走了。」等語（見原審卷卷㈠第84、85頁），核與證人陳嘉和於警詢中陳述、偵查中具結陳述（見99年度偵字第9594號偵卷第1
7、18頁、第24頁）之內容一致，並有卷附之雙向通聯記錄（見原審卷卷㈡第44頁、126頁背面）以及上開通訊監察譯文可證。譯文內容顯示證人陳嘉和已經到達被告家門口，被告隨即趕回家，核與證人陳嘉和前揭陳述內容一致。雖然譯文內容其中僅有提及見面地點，而未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品甲基安非他命，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定確有毒品甲基安非他命交易行為之存在。又，衡諸常情，證人陳嘉和與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰，捏指被告涉犯販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，足見證人陳嘉和證述曾於前揭時、地，以其所使用之行動電話與被告持用之上揭行動電話聯絡，相約交易毒品甲基安非他命之證詞應屬真實可信，被告確有販賣毒品甲基安非他命予證人陳嘉和無訛，故被告蕭璜此部分犯行明確，已可認定。
㈢、被告販賣甲基安非他命予蕭英傑部分：⒈①於99年8月11日21時13分59秒許，證人蕭英傑持用0000000
000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指蕭英傑）： 么叔 ，過來我這邊一下好不好？Ａ（指蕭璜）：我人不在家。Ｂ：不然，我過去你那邊拿，我過去你那邊。Ａ：你過去叫人家開，在我洗帶那個裡面那邊。Ｂ：好啦，好啦。」；嗣於同日21時17分40秒許，證人蕭英傑持用0000000000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指蕭英傑）：么叔，我家人在外面。Ａ（指蕭璜）：你人在外面。Ｂ：不是，我家人在外面。Ａ：不用過去，不用過去，你叫他再等半小時啦。Ｂ：好啦。」（以上通訊監察譯文見田警分偵字第09900019192號警卷第49頁）。②於99年8月12日10時20分57秒許，證人蕭英傑持用0000000000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指蕭英傑）：么叔，你有在家嗎。Ａ（指蕭璜）：我在土地公廟這邊咧。Ｂ：土地公廟那邊，人家要拿啊。Ａ：你來找我就好了，為什麼要這樣。Ｂ：我去廟那邊找你嗎？Ａ：對啊。Ｂ：好。」（以上通訊監察譯文見田警分偵字第09900019192號警卷第49頁）。
⒉查，證人蕭英傑與被告蕭璜為親叔姪關係，證人蕭英傑固於
原審法院審理時拒絕證言，但依據證人蕭英傑前於99年10月14日接受檢察官偵訊時具結後證稱：「（99年8月11日晚上9點13分、9點17分，你與蕭璜之通話是否與交易毒品有關〈告以監聽內容要旨〉？）是」、「（該次毒品有無交易成功？）有」、「（該次在何時、何地交易？）通話結束後半小時在蕭璜住處交易」、「（該次交給蕭璜多少錢？）1000元」、「（該次蕭璜有無給你安非他命？如何包裝？）有。以塑膠袋包裝」、「（該次交給蕭璜的錢都是你自己的？有無與誰合資購買？）不是，是我朋友 阿峰 的，我不知道阿峰的名字，是阿峰拜託我幫忙買毒品，所以譯文裡面蕭璜才會提到『你叫他再等半小時』，我買到之後有將毒品交給阿峰，我沒有施用」、「（該次是你獨自一人與蕭璜獨自一人交易？）是」、「（99年8月12日上午10點20分，你與蕭璜之通話是否與毒品交易有關〈告以監聽內容要旨〉？）是」、「（該次毒品交易有無成功？）有」、「（該次在何時、何地交易？）通話結束後約5分鐘在社頭鄉龍井村水井巷附近的土地公廟交易」、「（該次交給蕭璜多少錢？）1000元，其中有500元是 阿旺 的」、「（該次蕭璜有無給你安非他命？如何包裝？）有。以塑膠袋包裝」、「（該次交給蕭璜的錢都是自己的？有無與誰合資購買？）我有跟我朋友阿旺合資購買」、「（該次是你獨自一人與蕭璜獨自一人交易？）是」、「（為何知道蕭璜有管道可以買到毒品？）朋友跟我說的。（蕭璜有無送你毒品不收錢？）沒有」等語（見99年度偵字第9594號偵卷第77至79頁），核與證人蕭英傑在同日之警詢中陳述一致。又觀諸前開99年8月11日21時13分59秒之部分譯文內容，證人蕭英傑說「不然，我過去你那邊拿，我過去你那邊」，已向被告言明要見面交易，且兩人進而相約在被告所說「我洗帶那個裡面那邊」之地點見面；復據之同日21時17分40秒之部分譯文內容，證人蕭英傑又說「我家人在外面」，向被告表示該地點有其家人在，有所不方便，所以被告轉而向證人蕭英傑回覆說「你叫他再等半小時啦」，從而證人蕭英傑既在警詢、偵查中證述上段譯文內容為其與被告間之毒品交易談話，依上開譯文內容確實亦顯示出兩人有語意曖昧相約見面之情形，自堪認被告與證人蕭英傑有此部分毒品交易之事實。另觀諸99年8月12日10時20分57秒之部分譯文內容，證人蕭英傑說「土地公廟那邊，人家要拿啊。」被告立刻答覆「你來找我就好了，為什麼要這樣。」顯示出兩人確於當時有以電話連絡相約見面及欲交易物品之事實，而證人蕭英傑復於偵訊中證稱該次通話結束後5分鐘與被告在社頭鄉土地公廟前完成毒品交易，是堪認被告與證人蕭英傑亦有此部分毒品交易之事實。此外，尚有證人蕭英傑持用之門號0000000000號雙向通聯記錄（見原審卷卷㈡第15頁）及被告蕭璜持用之門號0000000000號雙向通聯記錄（見原審卷卷㈡第43頁）可證。又，衡諸常情，證人蕭英傑與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰，捏指被告涉犯販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，足見證人蕭英傑證述曾於前揭各該時、地，以其所使用之行動電話與被告持用之上揭行動電話聯絡，相約交易毒品甲基安非他命之證詞應屬真實可信，被告確有販賣毒品甲基安非他命予證人蕭英傑無訛。綜上，被告蕭璜共計有2次販賣第二級毒品甲基安非他命給證人蕭英傑部分之事實，亦堪認定。
㈣、被告販賣甲基安非他命予顧秀芬部分：⒈於99年8月14日17時53分57秒許，證人顧秀芬持用000000000
0號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指顧秀芬）：喂，你在哪裡？Ａ（指蕭璜）：我人不在家咧。Ｂ：喔。Ａ：我回去再打給你。Ｂ：好。」；嗣於同日18時28分06秒許，被告蕭璜持用0000000000號行動電話撥打證人顧秀芬持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ａ（指蕭璜）：喂，我跟你講喔，我過去榕樹下再過去那座橋那邊等你。Ｂ（指顧秀芬）：哪裡？Ａ：賭博那個榕樹下，你知道嗎？Ｂ：哪裡？Ａ：（ 巫水 ）你知道嗎？（巫水）他們家出來的那座橋那邊。
Ｂ：好。」（以上通訊監察譯文見田警分偵字第0990021330號警卷第17頁）。
⒉證人顧秀芬於原審法院審理時結證稱：「（你與蕭璜如何認
識？）他是我先生的小學同學。我家也住在社頭」、「（你曾經在九十八年被觀察、勒戒？）是的。我當時施用海洛因。我後來跟蕭璜購買甲基安非他命才開始施用第二級毒品」、「（你怎麼會知道蕭璜有毒品來源？）是無意間知道的。因為有一次我們去蕭璜家喝酒，他曾經請我施用甲基安非他命，我才知道他有來源」、「（對於99年8月14日通聯譯文有何意見〈提示並告以要旨〉？）是的，在下午五、六點的時候我打電話給他的。我們約在樹下相等我要跟他買毒品，那邊有一個人叫『巫水』的人，他之前也是有毒品前科，之前在社頭很有名的販毒者，但是那個人現在已經改邪歸正了，他家附近有一棵樹，有土地公廟，有很多人會在那裡賭博。我當天就是約蕭璜在那邊交易毒品，我買了一千元的甲基安非他命，我們一手交錢一手交貨，接觸約一分鐘就走了」等語（見原審卷卷㈠第90頁），核與證人顧秀芬先前於警詢時之陳述（見田警分偵字第0990021330號警卷第14、15頁）及於檢察官偵訊中具結後證述（見99年度偵字第9594號偵卷第114、115頁）內容一致，並有卷附之雙向通聯記錄（見原審卷卷㈡第44頁、第183頁），以及上開通訊監察譯文可證。雖然前開譯文內容僅有提及見面地點，而未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品甲基安非他命，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定確有毒品甲基安非他命交易行為之存在。觀諸被告與證人顧秀芬兩人間之上開通訊監察譯文既存有語意曖昧相約見面之談話內容，證人顧秀芬復於原審法院審理時對被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命事實證述明確，且衡諸常情，證人顧秀芬與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰，捏指被告涉犯販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，足見證人顧秀芬證述曾於前揭時、地，以其所使用之行動電話與被告持用之上揭行動電話聯絡，相約交易毒品甲基安非他命之證詞應屬真實可信，被告確有販賣毒品甲基安非他命予證人顧秀芬無訛，故被告蕭璜此部分犯行亦可認定。
㈤、被告販賣甲基安非他命予陳釘源部分：⒈①於99年8月10日18時18分58秒許，證人陳釘源持用0000000
000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指陳釘源）：喂， 叔仔 。Ａ（指蕭璜）：你是誰？Ｂ：我（ 富野 ）的朋友啦。我等一下過去好不好？Ａ：好啊。Ｂ：我要過去再打給你喔。Ａ：好啊。」；嗣於同日19時12分21秒許，陳釘源持用0000000000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指陳釘源）：叔仔，我在你們這裡喔。Ａ（指蕭璜）： 口仔 那裡嗎？Ｂ：門口這裡啊。Ａ：喔好。」（以上通訊監察譯文見田警分偵字第09900019192號警卷第29頁）。②於99年8月18日16時04分19秒許，證人陳釘源持用0000000000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指陳釘源）：叔仔。Ａ（指蕭璜）：你是誰？Ｂ：我（宗元）的朋友啦。我等一下過去你那邊採龍眼喔。Ａ：好啊。」；嗣於同日17時24分19秒許，陳釘源持用0000000000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指陳釘源）：叔仔，我在外面。Ａ（指蕭璜）：我在家啊。Ｂ：要進去喔。Ａ：你人在哪裡？Ｂ：在你家外面啊。Ａ：我出去啦。」（以上通訊監察譯文見田警分偵字第09900019192號警卷第23頁）。③於99年9月11日13時09分15秒許，證人陳釘源持用0000000000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指陳釘源）：喂，叔仔，有在家嗎？。Ａ（指蕭璜）：有啦。Ｂ：我過去找你好不好？Ａ：有在家啦。Ｂ：我過去找你啊。Ａ：好。」；嗣於同日13時45分47秒許，陳釘源持用0000000000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ａ（指蕭璜）：我馬上出去。Ｂ（指陳釘源）：好。」（以上通訊監察譯文見田警分偵字第09900019192號警卷第22頁）。④於99年9月16日14時42分39秒許，證人陳釘源持用0000000000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指陳釘源）：叔仔，過去找你喔。Ａ（指蕭璜）：你什麼時候要過來？Ｂ：我現在馬上過去。Ａ：你到我家要多久？Ｂ：差不多四十分鐘喔。Ａ：喔好。」（以上通訊監察譯文見田警分偵字第09900019192號警卷第27頁）。⑤於99年9月17日17時20分42秒許，證人陳釘源持用0000000000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ｂ（指陳釘源）：叔仔，我等一下過去找你喔。Ａ（指蕭璜）：你是誰？Ｂ：我（ 聰野 ）他朋友那一個啊。Ａ：喔，好啦。」；嗣於同日18時01分12秒許，陳釘源持用0000000000號行動電話撥打被告蕭璜持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「Ａ（指蕭璜）：喂，我回去，快到了。Ｂ（指陳釘源）：好，好。」（以上通訊監察譯文見田警分偵字第09900019192號警卷第25頁）。
⒉證人陳釘源於原審法院審理中結證稱：「（你從88年就有毒
品前科？）是的。那時候是施用甲基安非他命，中間有好幾年沒有施用」、「（如何認識蕭璜的？）『 聰仔 』介紹我認識的，『聰仔』也有在施用毒品，他說我要買毒品可以找蕭璜。我在電話中叫蕭璜叫叔叔」、「（為何又開始施用毒品？）因為我認識的女孩去大陸了，我失戀了，心情鬱悶。我才又開始接觸毒品」、「（你住在台化附近嗎？）不是，我是在那邊工作，我住在和美」、「（台化是否十日領薪水？）是的。台化會發給包商薪水‧‧‧我們是在10日發薪水的」、「（你與蕭璜電話中說我要過去你家，他就知道要做什麼？）是的，我騎乘機車從和美經過山腳路到社頭，路程約五十分鐘到一個小時，我專程去他家目的就是要買毒品」、「（99年8月10日發薪水，你去蕭璜家就是買毒品嗎？電話中說的『口仔』是指哪裡〈提示99年8月10日通聯譯文並告以要旨〉？）是的。『口仔』是指蕭璜家門口。我與蕭璜交易之後，甲基安非他命拿了就走，我們接觸約一、兩分鐘。我在十日領到薪水之後就去找蕭璜買甲基安非他命，買一千元。」、「（你知道蕭璜有種水果嗎？）我不知道」、「對於通聯譯文有何意見〈提示99年8月18日電話譯文並告以要旨〉？）無意見。電話中說『買龍眼』就是要買甲基安非他命的意思。我那時候說我在外面就是指在他家外面‧‧‧我們毒品交易之後，我買了一千元的甲基安非他命，我們接觸
一、兩分鐘我就走了」、「（99年9月10日領薪水之後，你在翌日99年9月11日打電話向蕭璜買毒品嗎〈提示99年9月11日通聯譯文並告以要旨〉？）是的。那天星期六，沒有上班，我在中午1：46去蕭璜家買毒品，我也是買一千元甲基安非他命，我們交易完畢，接觸一、兩分鐘我就走了」、「（對於99年9月16日通聯譯文有何意見〈提示99年9月16日通聯譯文並告以要旨〉？）是的。也是同樣的交易方式購買一千元的甲基安非他命」、「（對於99年9月17日通聯譯文有何意見〈提示99年9月17日通聯譯文並告以要旨〉？）是的。
也是到蕭璜家購買一千元的甲基安非他命，他當時從外面趕回來，我也是甲基安非他命買了就走了」、「（蕭璜家門口是否有座涼亭？）是的。涼亭距離蕭璜的家約幾百公尺遠」、「（你每次在電話中說的外面，是指蕭璜家門口還是指幾百公尺外的涼亭？）都是在蕭璜家門口交易，只有一次在涼亭下交易，涼亭那次是在何時交易，我已經忘記了」、「（為何那次會在涼亭交易？）應該是剛好蕭璜人從外面趕回來，我在外面等他」、「（你確定只有一次在涼亭交易？）是的。」等語（見原審卷卷㈠第88至89頁），核與證人陳釘源先前於警詢時之陳述（見田警分偵字第09900019192號警卷第15至18頁）及於檢察官偵訊中具結後證述（見99年度偵字第9594號偵卷第48至52頁）除其中關於雙方交易地點外（此部分詳見下述），內容均大致相符，並有卷附之雙向通聯記錄（見原審卷卷㈡第43頁背面、44頁背面、50頁背面、52頁背面、73頁背面）以及上開通訊監察譯文可證。雖然前開譯文內容僅有提及相約見面或約定見面地點，而未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品甲基安非他命，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定確有毒品甲基安非他命交易行為之存在。依據證人陳釘源上開於原審法院審理時所述，其為台化公司之小包商員工，每月10日領薪水，故而99年8月10日、99年9月11日都有購買毒品之舉，而且其住在和美鎮，每次騎機車到社頭鄉要耗費50分鐘至1小時，前去找被告蕭璜之目的就是要購買甲基安非他命。而揆諸上開通訊監察譯文內容顯示，99年8月10日19時12分21秒許譯文中，證人陳釘源說「門口這裡」；99年8月18日17時24分19秒許譯文中，證人陳釘源說「在你家外面啊」；99年9月11日13時45分47秒許譯文中，證人陳釘源抵達被告蕭璜住處門口旋即撥打電話給被告蕭璜時，被告蕭璜說「我馬上出去」，上述3次譯文內容均足以特定雙方交易地點是在被告蕭璜家門口，而交易內容依證人陳釘源所述則為每次購買1000元的甲基安非他命。另99年9月16日14時42分39秒許之譯文內容固然未顯示出證人陳釘源與被告蕭璜係在何地點交易毒品，惟觀諸99年9月17日18時01分12秒許之譯文內容，被告蕭璜當時接聽證人陳釘源撥打之電話不待證人詢問，旋即答稱「喂，我回去，快到了。」可見被告蕭璜當時正從外地趕回家裡，再參以證人陳釘源前於原審法院審理時證述：「（對於99年9月17日通聯譯文有何意見？）是的。也是到蕭璜家購買一千元的甲基安非他命，他當時從外面趕回來，我也是甲基安非他命買了就走了」、「（蕭璜家門口是否有座涼亭？）是的。涼亭距離蕭璜的家約幾百公尺遠」、「（你每次在電話中說的外面，是指蕭璜家門口還是指幾百公尺外的涼亭？）都是在蕭璜家門口交易，只有一次在涼亭下交易，涼亭那次是在何時交易，我已經忘記了」、「（為何那次會在涼亭交易？）應該是剛好蕭璜人從外面趕回來，我在外面等他。（你確定只有一次在涼亭交易？）是的」等語（見原審卷卷㈠第89頁），堪認證人陳釘源所稱其與被告蕭璜單獨1次在距離被告蕭璜家約幾百公尺遠之涼亭交易毒品應係指99年9月17日這一次；又證人陳釘源既已證稱其與被告蕭璜交易毒品之地點都是在被告蕭璜家門口，只有1次在涼亭下，亦堪認99年9月16日此次兩人交易毒品之地點應係在被告蕭璜自家門口，且上開2次交易內容依證人陳釘源所述亦分別為購買1000元的甲基安非他命。再者，衡諸常情，證人陳釘源與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰，捏指被告涉犯販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，足見證人陳釘源證述曾於前揭各該時、地，以其所使用之行動電話與被告持用之上揭行動電話聯絡，相約交易毒品甲基安非他命之證詞應屬真實可信，被告確有販賣毒品甲基安非他命予證人陳釘源無訛。據上，被告蕭璜共計有5次販賣第二級毒品甲基安非他命給證人陳釘源部分之事實，同堪認定。
㈥、本案雖未扣得被告蕭璜販賣予上開各該證人之毒品甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出毒品甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。 復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告蕭璜於有償交付毒品甲基安非他命予上開各該證人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品甲基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告蕭璜與上開各該證人交易毒品甲基安非他命均屬有償行為，被告與購毒者陳釘源、陳嘉和、顧秀芬並非有至親或錢財共通關係，與證人蕭英傑雖有叔姪關係，但兩人於電話譯文中有「你叫他再等半小時」「人家要拿」之對話，可知證人蕭英傑之朋友應有透過證人向被告購毒，而被告於上開各該證人來電後，或費時在家中等待或專程趕赴雙方約定地點交付毒品甲基安非他命並收取價款，如倘被告非有利益可圖，自無平白費時、費力特意於上開各該地點有償交付毒品甲基安非他命予上開各該證人之理！被告蕭璜在主觀上有從中賺取買賣價差而營利之意圖，自屬合理之認定，此由被告於本院自白其販賣毒品有二成的利益可明（見本院卷第38頁）。是被告販賣毒品甲基安非他命予上開各該證人，其主觀上顯皆係基於營利意圖，而為販賣毒品之行為，洵堪認定。
㈦、本案另有自被告蕭璜身上扣案之行動電話1支（包括門號0000000000號SIM卡1張、通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表以及上揭各該行動電話門號資料查詢與雙向通聯記錄等件在卷可證，足認被告上開自白核與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告上開各該販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度台上字第3760號判決意旨）。次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告上開事實欄一、㈠至㈣販賣第二級毒品甲基安非他命9次（販賣陳嘉和1次、販賣蕭英傑2次、販賣顧秀芬1次、販賣陳釘源5次）之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告上開各次為販賣第二級毒品甲基非他命而持有該毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、復按刑法於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度台上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於上開時間，販賣第二級毒品甲基安非他命之各次犯行，交易時間均非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告上開事實欄一、㈠至㈣所犯之販賣第二級毒品九罪，其犯意各別，犯罪時空互異，各次行為分別獨立，均應予分論併罰。
㈢、減輕事由：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。另此所指之「審判中」，係指案件經起訴繫屬法院後之審理中，「偵查中」則係指起訴前之偵查階段，包括偵查主體檢察官、偵查輔助機關司法警察（官）之訊（詢）問，以及法官依刑事訴訟法第93條第2項、第101條規定就偵查中之被告為羈押訊問時在內，不得將後者排除，始符立法目的（最高法院100年度台上字第534號判決意旨參照）。本案被告蕭璜就如附表一編號1至3、5至9所示販賣第二級毒品甲基安非他命給證人蕭英傑、陳嘉和、陳釘源共8次犯行部分，既已於偵查中亦即99年10月14日原審法院為羈押訊問時為自白（見原審法院99年度聲羈字第333號卷第3、4頁），雖其嗣後於99年11月17日檢察官偵訊時翻供否認（見99年度偵字第9594號偵卷第160、161頁），但依上揭說明，被告前於99年10月14日原審法院為羈押訊問時所為之自白仍不失為偵查中之自白。又被告蕭璜亦業在原審法院及本院準備程序及審理中自白上述8次犯行（見原審卷卷㈠第38至40頁、第93至95頁、本院卷第36至38頁、本院100年5月4日審判筆錄），此等部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。
⒉再按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕
，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決要旨參照）；按販賣第2級毒品罪之法定刑分別為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，就被告蕭璜販賣第二級毒品予陳釘源、蕭英傑、陳嘉和部分，雖經前揭偵審自白減刑後，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑，7年有期徒刑可減為3年6月有期徒刑；然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告蕭璜販賣第二級毒品予陳釘源、蕭英傑、陳嘉和部分，固然無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其等前後販賣毒品之數量，依其價錢估算，僅各為500元或1000元而已，交易金額及獲利均非鉅，其犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告蕭璜在法院審理中坦承犯行，深表悔意，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是故被告蕭璜就販賣毒品予陳釘源、蕭英傑、陳嘉和部分，爰均依刑法第59條之規定，再酌量遞減輕其刑。
⒊又警方99年10月14日發動搜索行動時，證人顧秀芬並未到案
，故警方及檢察官於99年10月14日偵訊被告蕭璜之內容，均不包含販賣證人顧秀芬部分，被告於原審法院99年10月14日羈押審理程序中，被訊問之事實亦不包括證人顧秀芬部分，是被告蕭璜並未在99年10月14日原審法院為羈押訊問時就此部分事實表示是否自白犯罪。而證人顧秀芬於99年11月8日經警方通知到警局製作筆錄（見田警分偵字第09900021330號警卷第14至15頁），99年11月9日由檢察官複訊（見99年度偵字第9594號偵卷第113至115頁），此時被告蕭璜已經被羈押，故99年11月17日檢察官提訊被告蕭璜時，乃是被告蕭璜第1次、也是唯一1次被偵訊有關販賣毒品給證人顧秀芬部分之事實。然被告蕭璜於該次檢察官偵訊時否認販賣毒品證人給顧秀芬，辯稱是與顧秀芬一起去向綽號『 明祥 』男子購買云云（見99年度偵字第9594號偵卷第159頁）。既然被告蕭璜於偵查中對此部分未曾自白，即無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。然被告蕭璜販賣第二級毒品甲基安非他命給證人顧秀芬部分，獲利僅1000元，依照毒品危害防制條例第4條第2項法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，參照上述理由，若論處最輕有期徒刑7年，仍失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰亦適用刑法第59條規定減輕其刑。
㈣、原審認被告上開各該犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款之規定，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，施用者因施用毒品而散盡家財、連累家人，本應予以嚴懲，惟斟酌被告於審理時坦承犯行，態度良好，並考量被告販賣毒品期間非長，所獲不法利益尚非鉅大，販售毒品數量亦非多等一切情狀，分別量處如附表一主文欄原審判決主文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年10月；且敘明被告蕭璜販賣第二級毒品所得之財物，各如附表一所示之金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之；扣案手機一支含0000000000號SIM卡（不含與本案無關之0000000000號SIM卡），為被告蕭璜聯繫販賣毒品之工具，0000000000號門號雖登記為他人名義，但卻係朋友送給被告蕭璜，長期由被告蕭璜在超商儲值付費，業經被告蕭璜供述明確，當屬被告蕭璜所有（見原審卷卷㈠第91頁審判筆錄），至手機一支係案外人蕭順峰贈與被告而為其所有之情，亦據被告於警詢時供明（見田警分偵字第09900019192號警卷第3頁反面），應予補充。上開扣案手機一支含0000000000號SIM卡，既係供被告 蕭璜犯 如附表一所示各次犯行聯絡所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收；至於0000000000號SIM卡只是被告蕭璜犯罪時可能插在手機裡，但並未使用該SIM卡通訊，不予沒收，故附表一主文欄各原審判決主文應沒收物均不含0000000000號SIM卡等語。核原判決認事、用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
四、原審法院檢察署檢察官上訴意旨雖謂：①被告蕭璜就販賣第二級毒品甲基安非他命（檢察官上訴書誤載為「第一級毒品海洛因」，應逕予更正，以下同）予陳釘源、蕭英傑及陳嘉和等共8次部分之犯行，於99年11月17日為檢察官訊問時，明白坦承是以為只要承認有上開8次犯行就可以交保，所以才會在羈押庭承認上開8次犯行，且被告蕭璜在偵查中從未在警詢或偵訊中承認上開8次犯行，是被告蕭璜雖於羈押庭中承認上開8次犯行，但並非係真摯地坦承犯行，而是要作為爭取交保的手段，且被告蕭璜在之後偵訊中仍否認上開8次犯行，即難認被告蕭璜就上開8次犯行已於偵查中自白，故原審判決僅以被告蕭璜在羈押庭有承認上開8次犯行，即遽認被告蕭璜在偵查中有自白，進而認有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，認事用法即有不當。②刑法第59條之適用必須是先依刑法第57條所列各款規定審酌各款事項後，認縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有適用，惟原審判決並未先依刑法第57條所列各款事項一一審酌，僅以被告蕭璜就本案所為9次犯行之交易金額及獲利均非鉅，情節尚非至惡，即認情堪憫恕，遽引刑法第59條減輕其刑，此即有判決理由不備之情事。③被告蕭璜多次販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，使毒品得以流入社會，且讓多人廣受毒品危害，如此情節豈能輕言其尚非至惡，而屬犯罪之情狀「顯」可憫恕之情形。原審判決以上開9次犯行交易金額與獲利非鉅為由，即認有情輕法重之情事，認事用法顯屬不當等語，據此指摘原判決不當。惟查：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第971號判決意旨參照）。本案被告蕭璜就如附表一編號1至3、5至9所示販賣第二級毒品甲基安非他命給證人蕭英傑、陳嘉和、陳釘源共8次犯行部分，既業於偵查中亦即99年10月14日原審法院為羈押訊問時為自白（詳見上述），縱令其事後再為翻異，依上說明，該自白仍不失為偵查中之自白，是檢察官上訴意旨①部分所指「被告蕭璜雖於羈押庭中承認上開8次犯行，但並非係真摯地坦承犯行，而是要作為爭取交保的手段，且被告蕭璜在之後偵訊中仍否認上開8次犯行，即難認被告蕭璜就上開8次犯行已於偵查中自白」一節，顯有誤會。次查，上訴意旨援引最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨，認「刑法第59條之適用必須是先依刑法第57條所列各款規定審酌各款事項後，認縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有適用」，又謂「原審判決並未先依刑法第57條所列各款事項一一審酌‧‧‧遽引刑法第59條減輕其刑」等語。然按上開判例意旨對刑法第59條之適用，係謂：「‧‧‧刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過苛者，始有此適用‧‧‧」（最高法院38年台上字第16號判例意旨參照）、「刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用」（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）、「刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。前揭上訴意旨所指，與上開判例意旨內容已難謂全然相合；況參以「刑法第57條規定科刑時應審酌犯罪者犯罪之一切情狀，並例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；第59條規定係犯罪情狀顯可憫恕，賦予法院以酌減之權。故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩者有別，不能混淆」（最高法院62年度第1次刑庭庭長會議決議㈣意旨參照）；及「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由」（最高法院99年度台上字第7494號判決意旨參照）各等情，可知刑法第59條所謂酌量減輕其刑，係酌量減輕其法定本刑，故適用該條酌減時，必先酌減本刑後，再依同法第57條科刑。從而，前揭上訴意旨②所指原審判決有理由不備情事，亦難認有理由。再按刑法第59條之規定，則係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（參照最高法院96年台非字第5號判決意旨），原審判決已詳為說明其審酌本件被告犯罪有顯可憫恕之事由，因而依刑法第59條酌量減輕其刑之理由，本院經核亦無發現有何違法濫權或輕判失衡之情事，而予維持，上訴意旨③部分，指摘原審適用刑法第59條係屬不當云云，亦有未合。綜上所述，檢察官上訴意旨所指各節，均不足以動搖原審判決認定犯罪事實及量刑之基礎，尚難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國100年5月18日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許麗花中華民國100年5月18日附表一：蕭璜販賣毒品部分┌─┬───┬────┬────┬──────────────────────┐│編│購毒者│交易時間│毒品種類│主文││號│││及金額││├─┼───┼────┼────┼──────────────────────┤│1│陳嘉和│99年8月│第二級毒│（原審判決主文）││││15日15時│品甲基安│蕭璜販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，扣案手機││││30分許│非他命，│壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案│││││500元│之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼──────────────────────┤│2│蕭英傑│99年8月│第二級毒│（原審判決主文）││││11日21時│品甲基安│蕭璜販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，扣案手機││││47分許│非他命，│壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案│││││1000元│之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼──────────────────────┤│3│蕭英傑│99年8月│第二級毒│（原審判決主文）││││12日10時│品甲基安│蕭璜販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，扣案手機││││25分許│非他命，│壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案│││││1000元│之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼──────────────────────┤│4│顧秀芬│99年8月│第二級毒│（原審判決主文）││││14日18時│品甲基安│蕭璜販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，扣案││││38分許│非他命，│手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未│││││1000元│扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼──────────────────────┤│5│陳釘源│99年8月│第二級毒│（原審判決主文）││││10日19時│品甲基安│蕭璜販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，扣案手機││││12分許│非他命，│壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案│││││1000元│之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼──────────────────────┤│6│陳釘源│99年8月│第二級毒│（原審判決主文）││││18日17時│品甲基安│蕭璜販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，扣案手機││││24分許│非他命，│壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案│││││1000元│之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼──────────────────────┤│7│陳釘源│99年9月│第二級毒│（原審判決主文）││││11日13時│品甲基安│蕭璜販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，扣案手機││││45分許後│非他命，│壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案││││數分鐘│1000元│之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼──────────────────────┤│8│陳釘源│99年9月│第二級毒│（原審判決主文）││││16日15時│品甲基安│蕭璜販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，扣案手機││││18分許後│非他命，│壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案││││數分鐘│1000元│之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼──────────────────────┤│9│陳釘源│99年9月│第二級毒│（原審判決主文）││││17日18時│品甲基安│蕭璜販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，扣案手機││││1分許後│非他命，│壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案││││數分鐘│1000元│之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴───┴────┴────┴──────────────────────┘【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。