裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第471號刑事判決
裁判日期：民國100年11月08日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第471號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告邱義安上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易緝字第9號中華民國100年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵緝字第98號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決參照)。本院因認本件並無積極證據足以證明被告有檢察官所指之犯罪事實(詳後述)，揆之前揭最高法院判決意旨，就下述本院所採之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據，有無證據能力乙節，即不再一一說明，先此敘明。
二、公訴意旨略以：緣少年高○凱、同○均（行為時均係12歲以上未滿18歲之人，業經臺灣臺南地方法院少年法庭裁定交付保護管束）與不詳年籍之人，於民國97年11月1日晚上11時許，分別騎乘機車跟隨一群姓名年籍不詳之機車騎士路過臺南市○○區○○街○○○巷○號附近時，該址住戶即 馮國勛 （綽號：老二）嫌噪音過大，出聲喝斥，高○凱等遂與馮國勛發生口角糾紛，引起高○凱的不滿，少年高○凱竟打電話聯絡少年吳○德（未成年，經臺灣臺南地方法院少年法庭裁定入感化教育處所施以感化教育《檢察官起訴書誤載為裁定交付保護管束》）邀集約10名友人共同前往尋釁。嗣於同日晚上
11時38分許，高○凱、同○均、吳○德及邀集之邱義安及其他多名姓名年籍不詳男子共同基於傷害之犯意聯絡，由邱義安騎乘車號000-000號重型機車，其他人分乘或共乘車號不詳機車，眾人共同至該址馮國勛住處前叫囂，大聲高喊「老二下來」，待馮國勛出現其住處門口時，高○凱持塑膠棍一支、其他眾人或徒手；或分持棍棒、刀械，或在旁叫囂，共同圍毆馮國勛，馮國勛亦持棍棒立即反擊，另馮國勛的哥哥 馮耿聰 、弟弟 馮富喬 聞聲亦自該址住處衝出，分持棍棒向高○凱等人反擊，高○凱等人或分持前揭器械圍毆上開兄弟三人，或徒手在旁叫囂，期間邱義安持空氣手槍（以瓦斯氣體為動力‧未扣案）在旁伺機朝該兄弟三人射擊鋼珠子彈、同○均持地上石頭向該 馮氏 兄弟三人丟擲；該兄弟三人在不敵高○凱等人數優勢之情形下，逐漸退入該址屋內；直到該兄弟三人拉下鐵門，高○凱等人才罷手陸續離去。馮氏兄弟三人遭少年等人圍毆後，馮國勛受有右肩撕裂傷併三角肌斷裂、右鎖骨骨折、右前胸及右肩胛部撕裂、頸部受傷等傷害；馮富喬受有眩暈、後背外傷性疼痛、左肘挫傷等傷害；馮耿聰受有頭部外傷併前額挫傷、左足挫傷等傷害。嗣經警據報到場，扣得前揭高○凱所有持以犯罪，遺留在現場之塑膠棍一支、空氣手槍彈匣一個及在現場地上扣得鋼珠子彈一顆，並發現邱義安騎乘遺留在現場之車號000-000號重型機車0台。因認邱義安涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上揭犯罪事實，無非係以：㈠被告於偵查中之供述；㈡告訴人馮國勛、馮耿聰、馮富喬之指訴；㈢證人高○凱之證述；㈣證人即 王瑞明 之供述及證述；㈤證人 邱慧玲 之證述；㈥奇美醫院診斷證明書；㈦扣案塑膠棍、空氣手槍彈匣、鋼珠彈一顆；㈧現場監視錄影畫面翻拍照片；㈨臺灣臺南地方法院98年度少護字第242號裁定書等為其論據。
五、被告於原審固坦承案發當時確有隨同少年吳○德一同前往被害人住處，惟堅決否認有傷害犯行，辯稱：並不知前往該處之目的，到達該處後，亦無出手傷人，更無持空氣槍以鋼珠彈傷害被害人之行為等語。經查：
㈠97年11月1日晚上11時38分許，少年高○凱、同○均、吳○
德及其他多名姓名年籍不詳男子共同基於傷害之犯意聯絡，於上開馮國勛住處，傷害馮國勛、馮耿聰、馮富喬等3人，致馮國勛受有右肩撕裂傷併三角肌斷裂、右鎖骨骨折、右前胸及右肩胛部撕裂、頸部受傷等傷害；馮富喬受有眩暈、後背外傷性疼痛、左肘挫傷等傷害；馮耿聰受有頭部外傷併前額挫傷、左足挫傷等傷害，固據證人即告訴人3人於警詢及偵查中，及證人即告訴人馮耿聰於原審時證稱在卷，復有財團法人奇美醫院驗傷診斷證明書3張在卷可查（見警影卷第36至38頁），少年高○凱、同○均、吳○德復經臺灣臺南地方法院少年法庭98年度少護字第242號裁定分別命少年高○凱、同○均交付保護管束，及命少年吳○德入感化教育處所施以感化教育等情，有該裁定書在卷可稽(見98年度少連偵字第40號偵影卷第107至110頁)，此部分事實固堪信為真實。
㈡然證人馮國勛初於97年11月13日警詢時，經警員依當時現場
所留下重機車使用人口卡及攝錄之相片，請其指認殺傷證人身體之加害人時，證人僅能指認出少年高○凱有以棍棒向其攻擊，另綽號 小文 之人拿刀趁其不注意時向其砍殺（見警影卷第12至13頁），並未指認被告有在場參與毆打證人或持空氣槍在場射擊之情，嗣證人於98年2月27日警局再次詢問時，經警員告知證人之兄馮耿聰筆錄供稱除少年高○凱外，尚有被告及其他人分持刀棍至住處毆打告訴人，並請其指認時，證人則陳稱其他同○均、 同冠宇 、 于冠羣 、綽號「小 支德 」的部分，因當時場面混亂伊未看清楚，但是當時其兄馮耿聰有看到人，經過查證就是上述這些人來毆打砍殺我們等語(見警影卷第14頁背面)，明顯係因警方已告知另根據其兄馮耿聰供述被告等亦持刀棍至其家中毆打其兄弟等語後，證人馮國勛始依憑警員所告知其兄馮耿聰供述之內容而為上開陳述，且亦未言及被告持空氣槍攻擊乙情。迨98年8月11日偵查時，經檢察官提示指認紀錄表4份，請證人指認當天有哪些人在現場時，證人仍證稱都無法指認，縱經檢察官質問證人既然都無法指認，為何要告被告打你們時，仍證稱：97年11月1日那天開車來的人是同冠宇，他帶其他人進來，其他人我不認得，當天伊被打，什麼都不知道，亦不知何人有帶槍等語，並於檢察官詢問其有無其他陳述時，始補述：第一次就是高○凱打伊和家人等語（見98年度少連偵字第40號偵影卷第69頁背面、70頁），證人馮國勛於上開警訊及偵查中歷次詢問均未能指認被告有參與毆打或持空氣槍射擊之情。雖證人於98年6月10日警詢時有陳稱：在97年11月1日晚上，有看到高○凱、同○均、同冠宇、 邱信義 、吳○德和20多人到其住處，他們分持刀、棍棒圍毆其三兄弟；被告拿槍要砍殺他等語（同上偵影卷第25、26頁），惟徵之證人馮國勛該次警詢筆錄是在前述其98年2月27日警員告知證人之兄馮耿聰之供述後所為，其證詞已遭污染，此次證述內容之憑信性已低，且其後在98年8月11日檢察官偵訊時，隨即改口稱不知何人帶槍等語，則證人馮國勛該次警詢筆錄之內容所述是否為真即有可疑，參以證人馮國勛證述被告參與之情，前後不一，且係經警察提示係證人馮耿聰已指認，始為證述，足認證人馮國勛所證述被告參與之情應非其親自見聞之事實，自不得為不利被告之認定。
㈢又證人即告訴人馮耿聰於案發翌日之97年11月2日警詢時已
證稱：足部受傷是被槍以鐵珠為子彈所傷，但不知道是何人以玩具槍打傷的等語（見警影卷第25頁背面），且於98年8月11日偵查時，經檢察官提示指認紀錄表4份，請其指認當天有哪些人在現場時，仍證稱：無法指認等語（見98年度少連偵字第40號偵影卷第69頁背面）；並於99年1月26日偵查中陳稱：被告有下車，伊沒有看到他開槍等語（見99年度偵緝字第98號卷第29頁）。雖證人馮耿聰於97年11月6日警詢時曾指認被告為打傷他的人，且證稱被告持玩具槍打傷他左腳踝等語（見警影卷第27頁反面），並於98年8月11日當次偵訊時，先是如前述表示無法由指認紀錄表指認哪些人當天在現場，而於檢察官質問既然都無法指認為何指認被告有去你家打人時，又答稱：被告那天也是被人載來的，伊知道被告持槍亂掃射馮國勛和伊等語(見98年度少連偵字第40號偵影卷第69頁背面)。然證人馮耿聰先是於97年11月2日警詢時已表示不知何人持槍打傷其足部等語，何以於數日後即97年11月6日於警詢時，竟更改指述，指稱被告持槍打傷他等語，且其於98年8月11日當次偵訊先是表示無指認，復又表示伊知道被告持槍亂掃射馮國勛和伊等語，其陳述前後語多矛盾、反覆不一。況證人馮耿聰於原審時更證稱：案發當時沒有看到空氣槍，在警詢及偵查中證稱被告持空氣槍是 邱慧琳 說的，並未親眼目睹被告持玩具槍傷人等語屬實（見原審卷第105、106頁），堪認證人馮耿聰於受傷翌日即97年11月2日於警詢時之指訴，因尚未受他人之影響而受污染，較可採信，其後於97年11月6日警詢及98年8月11日偵訊時指稱被告持玩具槍打傷他左腳踝乙節，應係經邱慧琳之告知而得，顯非親自見聞之事實，所述亦難採為不利被告之證據。
㈣再證人即告訴人馮富喬於97年11月2日警詢時，對警員詢問
打傷他之人是否有認識時，僅稱伊只知道其中一名叫高○凱，其餘伊均不認識，高○凱持一支不明塑膠棍打傷他等語(見警影卷第17頁)，其隨後於97年11月13日、98年2月27日之警詢筆錄亦未能指認被告有參與毆打或持空氣槍傷害告訴人等情節，並僅表示伊能清楚指認同○均、同冠宇、于冠羣及綽號「 小支德 」等人(見警影卷第23頁背面)，而證人於97年11月6日警詢時雖於警員詢問警方清查當日騎乘之人及調閱口卡、相片，經你指認是否就是打傷你之人時，證人雖答稱：是的沒錯等語，然其是在警員清查當日騎乘之人及調閱口卡、相片後，就警員之詢問簡單回答：「是的沒錯」等語，警員並未就被告究參與如何之傷害行為加以詢問，實難認證人之回答已明確指認被告之傷害犯行，而證人馮富喬於98年8月11日偵查時，對檢察官提示指認紀錄表共4份，請其指認當天有哪些人在現場時，僅表示伊指認得出來是編號2的于冠羣(綽號叫北區罐頭)，其他伊無法指認，然其隨即於檢察官提示警影卷第58頁照片(即被告照片)詢問證人是否認識此人？如何打人？以何東西打？等語時，答稱：他也是97年11月1日騎機車來，有載人，我不知道載何人，有持改造手槍亂射，射到我大哥及二哥等語(均見98年度少連偵字第40號偵影卷第68頁)，姑不論上開詢問方式已有暗示被告有持東西打人之不當誘導，且證人初已陳稱除于冠羣外，其餘無法指認，何以於檢察官為上開質問時，竟能指稱被告有持槍射人？其陳述情節非無矛盾，況其所述與前於警詢時之陳述不一，證人馮富喬是否確有見聞被告持有空氣手槍射擊乙情，自有可疑。
㈤證人即告訴人馮耿聰之女友邱慧琳於警詢時雖證稱：當時有
看到一名男子手持手槍朝其男友即馮耿聰射擊，後來透由警方提供的照片才知道持槍射擊之人為被告；被告並沒有載安全帽或口罩，且留著頭髮，印象很深刻等語（98年度少連偵字第40號偵影卷第8頁）。並於原審作證時，仍證稱當晚所看到拿空氣槍開槍的人是被告等語(見原審卷第109頁)。惟證人邱慧琳於原審作證時，經原審法官當庭命其繪製開槍之人頭髮之劉海，其型式與被告案發時並不相同等情，有證人邱慧琳所繪之圖及被告案發後於警局之照片在卷可查（見原審卷第119、122頁），而依告訴人提出之社區監視錄影光碟所示，案發當時為晚間11時38分，現場雖有燈光，然有樹木間隔，同行之人分騎乘10至12部機車，畫面中並無有人持空氣槍射擊之情況，且因為錄影距離的關係，無法分辨被告何時出現於畫面中，又有何動作或攜帶何種物品等情，亦經原審勘驗上開錄影光碟內容屬實，製有勘驗筆錄(見原審卷第90頁)可稽，並有該監視錄影翻拍畫面附卷可按（見原審卷第
117、118頁），證人邱慧琳與被告初不相識，於當時天色昏暗、群毆雜沓，並因其男友馮耿聰遭人毆打之際、慌亂之中，匆忙照面，是否能清楚明確看清被告之容貌，已有可疑，參酌證人邱慧琳於原審作證時，明白表示其對被告印象很深刻等語，卻對當時正面可見之 劉海髮 型記憶有誤，則單憑證人邱慧琳之指認，即認被告為持槍之人，實有不足。況證人即與被告同行之少年吳○德於原審曾到庭證稱：案發當天被告有戴半罩式的安全帽等語（見原審卷第192頁），而證人吳○德已因本案經臺灣臺南地方法院少年法庭裁定令入感化教育處所施以感化教育確定，並已執行中，已如前述，應無再冒偽證之刑責，而為虛偽陳述之必要，且案發當天證人吳○德與被告原於安平閒逛，對被告當天之裝扮，自比證人邱慧琳於慌忙中所見應更為正確而可採。又證人吳○德於原審復證述：案發當天未見被告有持空氣槍，而與被告認識之過程中，被告未曾有持空氣槍之印象等語屬實（見原審卷第19
1、192頁），益證證人邱慧琳前開證稱所見之未戴安全帽以空氣槍傷人之人為被告云云，實有誤認之情。
㈥而被告之所以會到案發現場，係因其原與證人即少年吳○德
在安平閒逛，因證人吳○德接獲高○凱之電話，約○於○區○○路之公園，被告始隨同前往等情，已經被告自承在卷，而證人即少年吳○德於原審亦證稱，高○凱叫伊過去現場，說他在安南區與人發生口角，但並未說過去作什麼，當時伊與被告在安平，伊邀被告一起過去，被告有在旁邊聽到伊與高○凱的對話，應該知道與人發生口角，所以被告應該知道接下來要找人吵架，但被告未與其一起討論，也未說好去打人或教訓人之類的話等語屬實(見原審卷第183、184、190頁)。自難僅以被○○○區○○路某處公園聚集時，已有10數輛機車在現場，即推認被告知悉將前往某處傷害他人，而以一同前往之他人之傷害行為，為自己之行為而有與其他共犯有犯意之聯絡。另當時在場之同案被告王瑞明、同○均、同冠宇、于冠羣、高○凱於警訊及偵查中，亦均未供稱被告當時有獲邀一起參與毆打告訴人或持空氣槍射擊乙節，益證被告與渠等並無犯意之聯絡及行為之分擔。雖依證人吳○德上開證述，當時被告知 悉渠 等是要過去與人吵架之事實，然衡之一般社會常情，與他人吵架之方式多種，或嗆聲、或漫罵，並非即有暴力傷害之結果，少年吳○德邀同被告一同前往，或係在壯聲勢，並非必然即有傷害對方之意，況被告若知少年吳○德邀其一起前往之目的在傷害告訴人，則其一到現場應當即加入傷害行為之列，然被告對發生口角之原因既不知情，且參酌被告到現場後，並無參與毆打告訴人等之行為，已如前述，益證被告與其他傷害告訴人之少年間，並無犯意之聯絡乙節，實堪認定。
㈦另被告主張實際持空氣槍傷害被害人之人為證人 周聖傑 ，而
為證人周聖傑所否認，然依被告無自證己罪之原則，尚難以被告所抗辯之事由不存在或不可採而為其不利之認定。又被告於偵查及原審雖均經通緝到案，然偵查中被告於為警緝獲時，已明白陳述並不知遭通緝等語(見99年偵緝字第98號偵卷第4頁)，於原審訊問其於法院傳喚為何未到時，亦供稱因其出外去台北蘆洲那邊工作，伊目前在永康工作等語屬實(見原審卷第26頁)，足見被告或係因外出工作，未居住於戶籍地，致未能傳喚到案，況被告經偵審通知未到之原因多端，初不能因其未依通知到庭，遽認其係因畏罪潛逃。至被告於原審雖聲請傳喚證人 楊文宇 ，然證人已經原審合法傳拘均未到庭，且被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，檢察官既復未聲請傳喚該名證人，本院亦認無傳喚之必要，故不再傳喚，附此敘明。
六、綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，雖足證明被告於同行之他人傷害告訴人時，確實在現場，然告訴人馮國勛、馮富喬、馮耿聰於警訊及偵查中之指訴，及證人邱慧琳於警訊及原審之證述，既有前述之瑕疵，自無法以此有瑕疵之證述用以證明被告與他人有傷害行為之分擔及犯意之聯絡。此外，公訴人所提其他證據顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告有何公訴人所指傷害之犯行，不能證明被告犯罪，揆之前揭說明，自應為被告無罪判決之諭知。原審據此而為被告無罪之判決，其認事用法，尚無違誤，上訴意旨仍執證人邱慧琳之證述，及被告經傳喚未到而認其畏罪不到，並假設證人吳○德之證詞有偏頗被告等語提起上訴，並無理由，自應駁回其上訴。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年11月8日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官翁金緞法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林宛妮中華民國100年11月8日