裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年建上易字第35號民事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：確認工程款債權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度建上易字第35號上訴人大莊工程有限公司法定代理人丁○○上訴人捷茂營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人黃逸仁律師複代理人黃柏霖律師被上訴人全夆工程有限公司法定代理人己○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，上訴人對於中華民國98年8月19日臺灣臺中地方法院97年度建字第166號第一審判決提起上訴，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項超過新台幣叁拾玖萬壹仟貳佰柒拾捌元部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人捷茂營造有限公司負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款分別定有明文。本件經原審判決確認大莊工程有限公司（以下稱大莊公司）就臺中生活圈道路系統建設計畫臺中市四期工業區南邊40公尺（特三號路）道路工程（4-1）」全套管場鑄鋼筋混凝土基樁工程（下稱系爭工程）對於上訴人捷茂營造有限公司（以下稱捷茂公司）尚有新台幣（下同）500,000元之工程款債權，上訴人捷茂公司不服，就不利於己部分全部提起上訴，嗣於民國（下同）99年3月16日本院審理中，具狀減縮請求為：「（一）原判決確認大莊工程有限公司對於上訴人捷茂營造有限公司之工程款債權逾新台幣（下同）000000元之部分應予廢棄予以廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴應予駁回。（三）訴訟費用由被上訴人負擔」此有民事辯論意旨狀附卷可參（本院卷第135頁）；核此變更屬減縮上訴聲明，與上揭規定相符，無需經對造同意，自應予准許（被減縮部分視為撤回上訴，已歸於確定）。
乙、實體事項
壹、被上訴人方面：被上訴人起訴主張：
一、上訴人大莊公司簽發1,334,601元之本票予被上訴人，被上訴人屆期提示未獲清償，嗣經臺灣板橋地方法院以97年度票字第1584號裁定准予強制執行後，被上訴人持向臺灣臺北地方法院聲請強制執行，該院囑託原審法院民事執行處就上訴人大莊公司對於上訴人捷茂公司之工程款債權執行，上訴人捷茂公司雖對扣押命令聲明異議稱：「債務人（即上訴人大莊公司）現無任何債權存在，無從扣押」等語，然被上訴人認為上訴人捷茂公司未提出任何請款、付款之交易憑證，其聲明異議不實，爰依強制執行法第120條第2項規定，提起本件訴訟確認上訴人大莊公司對上訴人捷茂公司有債權1,334,601元存在。
二、上訴人大莊公司承攬上訴人捷茂公司發包之系爭工程。依工程契約書施工條款載明「乙方（大莊公司）須依本契約單價（2650/m）施作「全套管場鑄鋼筋混凝土基樁l00cm∮」1689M，其餘數量由甲乙雙方重新議價後另行計價」。是上訴人大莊公司於原約定之1689M工程施作剩15支基樁後，因與上訴人捷茂公司就所餘數量價格未有共識，於97年1月18日協議終止承攬契約，上訴人捷茂公司終止契約後將工程另行發包予訴外人世昀營造工程股份有限公司（下稱世昀公司），足見上訴人大莊公司並無違約情事，上訴人捷茂公司更無損害可言，上訴人捷茂公司將系爭工程未達成合意部分轉包給世昀公司，與上訴人大莊公司無關，且世昀公司與上訴人捷茂公司之合約內容亦與上訴人大莊公司無涉，是上訴人捷茂公司片面主張其另行發包而受損害，並辯稱上訴人大莊公司符合工程契約書第9條事實云云，尚屬無據。
三、上訴人大莊公司係自願放棄承攬，另由世昀公司接手。惟系爭工程尚未經業主驗收，依一般工程慣例，保留款需驗收完畢後始達請領條件，是上訴人大莊公司對上訴人捷茂公司確實尚有保留款債權存在，並因契約終止而提前到來，上訴人捷茂公司自有支付工程保留款之義務，且上訴人捷茂公司自認支付部分工程保留款，益證系爭保留款債務清償期已屆至甚明。
四、系爭工程既合意終止，則無賠償問題或重新發包價差賠償可言。上訴人捷茂公司主張之各項扣款，應提出證據證明，否則即屬無據。樁頭處理費部分，世昀公司並未代上訴人大莊公司施作樁頭處理，樁頭打除部分均係訴外人秋雄企業社所做，而秋雄企業社打樁頭費用為每支1,600元，上訴人捷茂公司所稱施作樁頭處理之數量及金額與上訴人大莊公司無關；敲擊施作試驗之基樁縱為上訴人大莊公司施工，然是否有瑕疵未見被告捷茂公司提出證明，再敲擊試驗本即基樁檢驗方法之一，上訴人捷茂公司未積極舉證，就超音波管安裝不當需加做敲擊試驗費用30,000元部分，僅空言主張；而訴外人松毓企業社代施作基樁樁頭焊接部分，樁頭鋼筋焊接工作一般均係因承作者以機械破碎方式打除樁頭時損毀鋼筋之瑕疵補強措施，則上訴人捷茂公司一面稱樁頭打除為他人代上訴人大莊公司施工，一面就此施工損斷鋼筋之責任主張扣除上訴人大莊公司款項，顯有矛盾。
貳、上訴人方面：
一、上訴人大莊公司方面：
（一）上訴人大莊公司確實有15支沒有做完，沒有做完部分由捷茂公司自己找的廠商世昀公司完成，且並未經過大莊公司同意，大莊公司向其建議不應該找其他人來做，因為大莊公司有能力完成，後來捷茂公司找世昀公司來做，請大莊公司簽發拋棄書後，捷茂公司叫上訴人大莊公司退場，並請上訴人大莊公司將機器搬走，讓世昀公司完成，當時捷茂公司說工程款還是可以領，沒想到工程完成之後，捷茂公司不讓大莊公司領保留款。
（二）世昀公司將全部的基樁完成後，還要善後即樁頭打除，所以上訴人大莊公司找秋雄企業社來做樁頭打除，這部分的錢大莊公司已經付款給秋雄企業社。
（三）焊接工程是捷茂公司自行另外找廠商施作，捷茂公司並沒有知會大莊公司，如要焊接，上訴人大莊公司即可施作，不需另外找廠商，捷茂公司是意圖將工程款扣光。
（四）大莊公司安裝時，一定經過監造單位的檢查，沒有問題後，才會下鋼筋灌漿，並無捷茂公司主張上訴人大莊公司施作基樁超音波安裝不當，必須加做敲擊試驗。
二、上訴人捷茂公司方面則以下列情詞置辯；
（一）系爭工程上訴人大莊公司施作至基樁數76支（每支15M，共計1140M）後，於97年1月18日以同意書聲明放棄承攬，致上訴人捷茂公司須將未完成之工程以較高價格另行發包第三人世昀公司施作，依工程契約書施工條款第9條之約定，上訴人大莊公司須無條件賠償上訴人捷茂公司所有損失。被上訴人主張大莊公司並無違約情事，顯與事實不符。
（二）上訴人大莊公司於工程承攬期間，依工程契約書施工條款第13條第2款約定，依實際施作數量請領工程款，開立統一發票之金額含工程保留款共3,175,336元（含5%營業稅），上訴人捷茂公司已支付（含代付伙食費扣回）2,675,336元，尚餘工程款500,000元（3,175,336－2,675,336＝500,000）。惟因上訴人大莊公司未完成工程即放棄承攬，上訴人捷茂公司為使工程順利完成，就樁頭處理部分另請世昀公司施作，支出費用308,700元（此部分於二審即不再主張）；又上訴人大莊公司施作之基樁因超音波管安裝不當，需加作敲擊試驗，由上訴人捷茂公司委由訴外人台安工程技術顧問股份有限公司試驗，支出費用30,000元。另上訴人捷茂公司委請松毓企業社施作基樁樁頭焊接，支付92,652元；而上訴人捷茂公司因上訴人大莊公司違約，以較高之價格將未完成之基樁工程發包予世昀公司，上訴人捷茂公司受有工程價差440,332元【〔000000000－（815）〕（0000-0000）＝419,364元，稅後為440,332元】之損失（於本院減為108,702元），總計871,684元（於本院減為232,354元），應由上訴人大莊公司賠償，扣除上訴人大莊公司未領工程款500,000元後，上訴人大莊公司尚應給付上訴人捷茂公司371,684元（871,684－500,000＝371,684），故被上訴人主張確認上訴人大莊公司對上訴人捷茂公司有債權1,334,601元存在，即屬無據。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人大莊公司對上訴人捷茂公司尚有未領取之500,000元工程款債權，從而，被上訴人依強制執行法第120條第2項規定請求確認，即無不合。而被上訴人逾此500,000元之請求，既不能舉證以實其說，自無從准許，應駁回之。至上訴人捷茂公司抗辯上訴人大莊公司未完成工程即放棄承攬，所致上訴人捷茂公司共計支出之額外費用871,684元云云，因上訴人捷茂公司雖有支出前開若干費用之事實，但未對上訴人大莊公司為債務抵銷之意思表示，是上訴人大莊公司對上訴人捷茂公司之500,000元工程款債權，未經上訴人捷茂公司抵銷而消滅，故為確認大莊公司就系爭工程對捷茂公司尚有50萬元工程款債權之判決。上訴人捷茂公司不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決確認大莊工程有限公司對於上訴人捷茂營造有限公司之工程款債權逾268646元之部分應予廢棄。②上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴應予駁回。③訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人大莊公司則聲明：①原判決不利於大莊工程有限公司部分廢棄。②上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。（原審判決確認大莊公司就系爭工程對於上訴人捷茂公司尚有500,000元之工程款債權，其餘工程款834,601元部分，未據被上訴人舉證以實其說，且查無其他證據可以證實，故駁回被上訴人該部分之主張，被上訴人對此於本院未聲明不服，該部分業已確定。）
肆、本院之判斷：
一、被上訴人主張上訴人大莊公司對於上訴人捷茂公司有50萬元工程款債權一節（逾50萬元債權部分，經原審判決駁回被上訴人之請求後，被上訴人並未聲明不服），上訴人捷茂公司已自認上訴人大莊公司於工程承攬期間，依實際施作數量向上訴人捷茂公司請領工程款之金額含保留款共3,175,336元（含5%營業稅），上訴人捷茂公司已支付（含代付伙食費扣回）2,675,336元，尚餘500,000元工程款未給付之事實（原審卷第28頁），並有上訴人捷茂公司提出之工程契約書、請領工程付款明細表、統一發票、匯款交易單、支票收訖簽回單等件為憑（原審卷第33至35、36、37至39頁），是上訴人大莊公司就系爭工程對於上訴人捷茂公司尚有500,000元之工程款債權，堪以是認。
二、上訴人捷茂公司抗辯上訴人大莊公司未完成工程即放棄承攬，故上訴人捷茂公司另行發包予第三人世昀公司完成後續工程、世昀公司及松毓企業社分別代上訴人大莊公司施作樁頭處理及焊接，以及上訴人大莊公司施作部分之基樁超音波管安裝不當，需加作敲擊試驗等，所致上訴人捷茂公司共計支出之額外費用231,354元，依工程契約書施工條款第9條之約定，上訴人大莊公司應無條件賠償上訴人捷茂公司等情，經上訴人捷茂公司於本案對上訴人大莊公司為抵銷之意思表示後，大莊公司就系爭工程對捷茂公司僅剩268,646元之債權存在云云，經查：
（一）按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第335條第1項定有明文。本件上訴人捷茂公司於本院行準備程序時對到庭之大莊公司法定代理人以對大莊公司870,684元（嗣減縮為231,354元）之債權為抵銷之意思表示（本院卷第40頁背面），依前開條文規定，即已符合法律上抵銷之形式要件。
（二）查上訴人捷茂公司是否對大莊公司享有231,354元之債權可供抵銷一情，捷茂公司雖提出世昀公司之契約書、統一發票、支票等影本為證（原審卷第30至32頁、43至45頁），然為上訴人捷茂公司及被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條規定，即應由上訴人捷茂公司負舉證之責任。
茲分述如下：
１、系爭工程中大莊公司未完成之15隻基樁，上訴人與世昀公司另締新約所增加之工程費用108,702元部分：
⑴依大莊公司與捷茂公司就系爭工程所訂之契約書施工條款
第一條載明：「乙方（即大莊公司）保證於96年12月28日前施作本契約書全部工程項目完成。」第12條載明：「本工程乙方須備齊2組機具進場施工，並於96年12月28日完工。」而第9條則載明：「施工進度需配合甲方（即捷茂公司）要求，如甲方要求加派人力、機具趕工且乙方無法達成甲方之要求的進度，致使甲方須另派第三人施作以達成工程進度，所須之費用由乙方負責。」（原審卷第34頁及背面）而大莊公司自認進場施作系爭工程時，渠公司從頭到尾均只有一組機器明確在卷（本院卷第115頁），參以大莊公司係於97年1月18日書立同意書退出系爭工程之施作，有同意書一紙在卷（原審卷第29頁），依同意書內所載，其時大莊公司尚有未完成之數量同意放棄施作，依時間點而言，系爭工程依約之完成期限應為96年12月28日，然大莊公司迄97年1月18日竟尚有未完成之數量，是大莊公司無法達成其與捷茂公司間契約所要求之進度甚明，且大莊公司自始未依約備齊2組機具進場施工，而大莊公司亦陳明在世昀公司進場不到5天，大莊公司即退場（退場同意書簽立於97年1月18日）等情（本院卷第115頁），又世昀公司與捷茂公司間之契約係訂立於97年1月3日，有契約書一份在卷為憑（本院卷第30至32頁），是捷茂公司於大莊公司之完工期限96年12月28日後，將未完成工程交與世昀公司施作即無違約之處，大莊公司對其未依約備齊2組機具致系爭工程無法於期限內完成，致捷茂公司另交由第三人世昀公司施作，所多出之費用，依契約第9條約定，即應由大莊公司負責。
⑵依契約大莊公司應以每米2,650元（含空掘）之單價製作
1689米，其僅實際製作七十六支，共1140米，故短製549米，有契約書及大莊公司書立之同意書在卷可稽（原審卷第34、41頁）；而依世昀公司合約書「詳細價目表」所示，其承攬合約所載之基樁施做數量1689米，而當基樁施作數量為1689米時，空掘之數量即為523米，有契約書在卷可稽（原審卷第32頁），而此二部分工項依世昀公司承攬之總價為0000000元（含空掘）。以此總價除以總施作米數即為「每米單價（含空掘）」即2,848元。〈計算式：
418,400（元）十4,391,400（元）＝4,809,800（元），4,809,800（元）1689（米）=2,848（元）〉準此，世昀公司製作之單價與大莊公司製作之單價每米相差198元（世昀公司單價為每米2,848元，大莊公司為每米2,650元），而世昀公司承作「大莊公司未完成之基樁」部分計549米，是上訴人捷茂公司因之增加之工程費支出為108,702元（198元549米＝108,702元），依約自得向大莊公司請求賠償，而捷茂公司以之與大莊公司之工程款債權抵銷，即屬有據。
⑶大莊公司雖主張世昀公司所接續其未完成基樁部分，應依
大莊公司與捷茂公司所約定之每米2650元計價云云，然查證人即世昀公司之總經理到庭證稱：世昀公司幫大莊公司做的15支基樁，是依照世昀公司的報價向捷茂公司請款明確在卷（本院卷第97頁及背面），是大莊公司所稱世昀公司係依照每米2,650元計價云云，自非可採。
２、加作敲擊試驗之3萬元部分：捷茂公司雖主張因大莊公司於系爭工程施工前所提出之施工計畫書已將日後要作超音波測試之基樁予以特定，嗣澆灌作業完成後因損害而無法作超音波測試，為顧及日後能順利驗收，故就已特定之基樁加作敲擊試驗云云，然大莊公司則辯稱渠施工時，一定要經過監工單位的檢查，沒有問題後，才會下鋼筋灌漿，不可能有捷茂公司所指施作基樁超音波管安裝不當之情形，且捷茂公司從未告知大莊公司要作敲擊試驗等語，經查：
⑴證人即大莊公司之協力廠商丙○○到庭證稱：鋼筋籠做完
成品，要下鋼筋籠之前，監造單位與捷茂營造的現場人員，一定要有人來配合查驗鋼筋籠，因為臺灣世曦公司是負責查驗鋼筋籠有無偷工減料，他們查驗完，就會核定鋼筋籠是否可以使用，可以使用之後，等全套管鑽掘深度到達設計的高程，然後請監造的臺灣世曦公司與捷茂營造查驗他們鑽掘的深度是否符合設計，還有垂直度是否在誤差範圍內，可以都沒有問題，才可以下鋼筋籠。要下鋼筋籠之前，超音波管就綁在鋼筋籠裡面（這是全套管鑽掘的工班做的）。於下鋼筋籠之前，臺灣世曦公司與捷茂營造會去看綁在鋼筋籠裡面的超音波管安裝是否妥當，看完之後，才會一起下鋼筋籠等語（本院卷第68頁及背面）。且證人即受內政部營建署委託監造系爭工程之台灣世曦公司監造主任戊○○到庭證稱系爭工程超音波管安裝、下鋼筋籠、樁頭打除到超音波管測試等工程均由渠監造，而施作每項工程之前，均要經過監造單位確認前面的步驟完成之後，才能進行下一個步驟等語（本院卷第90頁），是以既經監造單位確認前面的步驟完成之後，始能進行下一個步驟，則大莊公司所安裝之超音波管是否會有安裝不當之情形，實不無疑問，且證人戊○○亦證稱：渠是根據施工計劃書所指定之基樁來做檢測，這此基樁是由大莊公司或世昀公司所施作，渠不清楚等語（本院卷第95頁），是以無法測試之超音波管是否大莊公司所安裝，捷茂公司並未能進一步舉證，是以系爭工程縱有超音波管安裝不當之情形，因監造單位係於全部工程完工後始做超音波測試，是供測試用之基椿究係大莊公司或世昀公司所施作，即有未明。
⑵證人戊○○到庭復證稱：超音波管是一個塑膠的管子附在
鋼筋籠上面，附上去才吊到地下，沒有問題才灌混凝土下去填充完成，因為係屬於地下的工程，有時候會有不可知的問題，灌混凝土時有時候超音波管會有破損，樁頭打除之後，我們要將一個儀器從超音波管放下去，就可以檢查超音波管旁邊的混凝土灌的好不好，所以樁頭打除之後，最頂端的超音波管應該顯現出來，這個檢查的儀器就類似聲納的儀器。沒有露出來的那一支超音波管就無法測試，因為我們不是每支管子都做檢查，依據本案合約，是每一支柱子都有埋設超音波管，承包商施作時，會預設合約約定的檢查數，如一百支抽五支，他們會預留五支供我們檢測，如果五支中有某一支無法測試，就再另挑一支做檢測，換支檢測，一直挑到每支都可以做檢測為止，本件合約事實上是僅挑幾支來做檢測。原來承包商預留的位置後來發現不能做超音波的檢測，承包商就提出另外的檢驗方式，以敲擊測試替代超音波管檢測。因為原來承包商（指捷茂公司）所預留的管子無法檢測，本件承包商就提出替代方案，要求用另一種測試的方法叫做「敲擊測試」做檢測。如果還是以超音波管測試方法，就不會另外增加敲擊試驗的費用。系爭工程當時發現預留的管子無法做超音波測試之後，可以再找另外的管子做超音波測試，合約僅約定數量並沒有約定位置，先前準備施工計畫裡面，有定一個位置，最好的狀況，就是預留的位置那五支管子均沒有破損，如果發現五支內有二支有問題無法做超音波測試，就可以找其他管子來做測試。可是本案是公共工程，向業主（營建署）所提的計劃書都有標示出測試的管子位置，擔心往後業主會對查驗點的位置提出質疑為何與施工計劃書不符，所以捷茂公司才提出是否以「敲擊試驗」來測試施工計劃書上面所預定那五支管子等語（本院第90、91頁）。堪認敲擊試驗並非大莊公司與捷茂公司所訂系爭工程之契約內容，且大莊公司既無法證明業主內政部營建署會要求依施工計畫書所特定之查驗點作測試，則捷茂公司捨另外的管子做超音波測試，而以「敲擊試驗」代之，顯非必要之費用支出，且亦未經大莊公司同意，從而捷茂公司請求大莊公司支出此部分費用3萬元，即乏依據。
３、基樁樁頭焊接之92,652元部分：證人即松毓企業社負責人庚○○於本院結證稱：渠所施作係包括箝筋及鋼筋長度不足部分的補足長度（即基樁樁頭焊接），要補足鋼筋長度之後才做箍筋，所以1,050元就包含這兩部分的工資，每座基樁1,050元，無法區分，如果沒有鋼筋長度不足的情形，施作每座的費用還是一樣1,050元等語（本院卷第100至101頁背面），是以捷茂公司雖確有支付證人庚○○92,652元，然此支出主要係針對箝筋，與大莊公司所承作之基椿工程無關，縱確有部分基椿需焊接，然依證人庚○○所證，亦不因此而增加費用，同樣每座均為1,050元，是以捷茂公司並未因鋼筋長度不足而受有任何損害，捷茂公司主張此部分扣款，顯屬無據。
（三）綜上，捷茂公司對大莊公司僅有就大莊公司未完成之15隻基樁，由世昀公司完成之差價108,702元，可向大莊公司請求賠償，並進而與大莊公司對捷茂公司之50萬元工程款債權抵銷，抵銷之後，大莊公司對捷茂公司就系爭工程之工程款債權僅餘391,298元，逾108,702元部分，捷茂公司主張抵銷，核無理由。
伍、綜上所述，被上訴人本於執行債權人之地位，起訴請求確認大莊公司對捷茂公司就系爭工程之工程款債權，在50萬元之範圍內存在，其訴在391,298元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（超過391,298元之108,702元部分），為確認債權存在之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許之391,298元債權部分，原審判決確認債權存在，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊、防禦方法，核與本件判決結果無影響，不再一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年3月30日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官洪麗華中華民國99年3月31日
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