裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第649號刑事判決
裁判日期：民國105年04月27日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第649號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告朱堅慧選任辯護人沈志成律師
宋盈萱律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10357號），本院判決如下：
主文乙○○犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之門號0000000000號晶片卡壹枚沒收。
事實
一、乙○○（綽號「 朱姐 」）自民國102年4月15日起，擔任址設新北市○○區○○○路○○○號「 樺錚 理髮廳」之負責人，對外經營剪髮、按摩等服務，詎乙○○因生意清淡，為增加收入，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，自104年2、3月間某日起，在上開理髮廳，容留、媒介甲○○○（綽號「兔兔」）、 王美玉 （綽號「 小美 」）、 劉希珍 （綽號「 小米 」）、 黃君萍 （綽號「 小萍 」）等成年女子在該處與不特定男客為以手撫摸男客生殖器直至射精（俗稱「半套」，下均以「半套」稱之）之猥褻行為，一般按摩費用為每2小時新臺幣（下同）1,300元至1,50
0元不等，按摩加半套費用為每次1小時至70分鐘為1,500元，或2小時2,000元，所得款項由服務小姐分得6成，其餘4成由乙○○收取而藉此營利，而先後為下列行為：
（一）員警丁○○於104年3月31日執行網路巡邏時，發現乙○○在捷克論壇所刊登提供指壓、油壓、輕功保健服務之訊息，並留下行動電話門號0000000000號供聯繫，丁○○遂撥打上開電話詢問，經乙○○告知消費方式分為1小時1,
500元及2小時為1,500元2種，並提及有特別服務，要介紹綽號「兔兔」女子為丁○○服務等語，丁○○遂於同
（31）日18時10分許前往上址，甲○○○即自稱「兔兔」，表示「朱姐」不在，而由甲○○○帶領丁○○至2樓包廂內進行油壓按摩服務，過程中並試探性以舌頭舔舐丁○○乳頭、作勢以口含丁○○生殖器，經丁○○拒絕，甲○○○乃繼續進行一般油壓按摩，嗣丁○○詢問甲○○○特別服務之計費方式，甲○○○告以半套1小時1,500元，因丁○○該日按摩時間已超過1小時，如要半套，須再加
500元，丁○○聽聞確認該店確有提供性交易服務後，即推託稱其會害怕並給付1,500元後旋離開。
（二）丁○○於104年4月1日17時31分許，復撥打乙○○上開電話，佯稱與另一同事將前往做半套服務，乙○○表示可安排綽號「小美」、「小米」等按摩小姐為其等進行半套服務。嗣丁○○及員警己○○即於同日19時25分許，喬裝男客前往上址，由乙○○引領入內，並分別安排王美玉、劉希珍（起訴書誤載為「甲○○○」）為己○○、丁○○服務，經王美玉向己○○表示半套服務為1小時1,500元，2小時再加500元等語，丁○○亦向劉希珍確認當日消費含半套服務後，丁○○即趁機通知支援警力到場，而以現行犯逮捕乙○○，並執行附帶搜索，當場扣得乙○○所有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚、帳單1張、毛毯1條、地毯1條、毛巾1條、現金4,400元，而悉上情（甲○○○、王美玉、劉希珍、黃君萍違反社會秩序維護法部分，另由警方依法裁處）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、關於搜索之合法性：辯護人雖為被告乙○○辯護稱：本案查獲員警實施搜索扣押後，未依刑事訴訟法第131條第3項規定，於執行後3日內報告該管檢察官及法官，則本案相關扣案物及搜索扣押筆錄，依法均無證據能力等語（見本院卷第50頁反面至第51頁）、第53至54頁）。惟查：
（一）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第130條分別定有明文。本案員警丁○○於喬裝為顧客進入「樺錚理髮廳」後，確認被告有媒介小姐與客人從事性交易之犯罪行為，隨後表明警察身分，而當場予以逮捕被告等情，業據證人即員警丁○○於本院審理時證述明確在卷（見本院卷第115頁正反面），並有勾選「依刑事訴訟法第88條規定，因屬現行犯而逕行逮捕」之執行逮捕通知書附卷可稽（見偵卷第32、33頁）。本案員警丁○○等人於逮捕被告時，復依刑事訴訟法第
130條規定對被告立即可觸及之處所實施附帶搜索，因而於現場扣得行動電話門號0000000000號晶片卡1枚、帳單
1張、毛毯1條、地毯1條、毛巾1條、現金4,400元等物，所實施之強制處分核與上開規定並無不合，且未逾越必要之程度，要難謂係違法。從而，本件員警因逮捕被告並實施附帶搜索而扣得之本案相關證物，並未違反法定程序取得，自有證據能力。
（二）按搜索、扣押及勘驗，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項；扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後；前2條筆錄…如無書記官在場，得由行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄；第41條、第42條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之，刑事訴訟法第42條第1、2項、第43條、第43條之1第1項分別規定甚明。查，本件員警因執行扣押所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，核與上開規定並無不合，自亦有證據能力。
（三）辯護人誤認本案員警係依刑事訴訟法第131條規定逕行搜索，而以員警未於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法官，辯護稱本案相關扣案物及搜索扣押筆錄均無證據能力，容非可採。
二、關於員警蒐證錄音譯文及錄影光碟：辯護人固辯稱本案被告及證人王美玉並無從事色情按摩之意圖，係受員警丁○○不斷引誘而萌生犯意，員警以不正當手段蒐集犯罪證據，已逾越偵查犯罪之必要程度，員警所取得錄音譯文及蒐證光碟，依法不具證據能力；又該蒐證光碟所錄得王美玉之談話，屬審判外陳述，亦無證據能力云云（見本院卷第152頁正反面、第199至200頁）。惟按，「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力。查，觀諸卷附新北市政府警察局新莊分局偵辦乙○○妨害風化案譯文資料所示（見偵卷第41至43頁），員警丁○○向被告表示其與另一員工均將前往消費，被告即詢問「你那個要做一半的還是全的？」，員警丁○○詢問「我今天這個有做嗎？」、「我是說半的啦」，被告即回答「對啦對啦，有啦有啦」，員警丁○○詢問「就你昨天跟我說的，一小時半套？」，被告答稱「對對對，可以給你做70分啦」，員警丁○○問「阿我那個員工咧？」，被告答「你那個員工我還有小姐阿，我幫你叫阿」，員警丁○○問「阿也是有做一半的喔？」，被告回答「有啦有啦」；證人王美玉向員警己○○說明消費內容時，表示「2個小時加500」，並以手呈握物品姿勢而上下搖動，稱「這老闆娘知道」，「第一次只能這樣」等語，亦經本院當庭勘驗員警丁○○蒐證錄影光碟明確在卷（見本院卷第163頁反面），倘非被告店內確有提供半套性交易服務，被告及證人王美玉豈能於員警丁○○於電話中或當場臨時詢問半套性服務時間、價格等細節，均能未經思索而加以回答，足見被告早有媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為以營利之犯意，員警丁○○係對原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧其犯罪證據，而與「陷害教唆」有別，是本件員警丁○○為偵查犯罪目的而實施錄音、錄影，觀其動機、目的及手段均無妨害人民基本權可言，非屬不法之偵查作為，其因此所取得之錄音、錄影證據，並無排除法則之適用餘地。再者，本案現場蒐證錄影光碟，係員警丁○○以微型眼鏡所拍攝，業據其於本院審理時證述明確在卷（見本院卷第116頁反面），而該等錄影畫面係傳達當時現場情況，透過機械的正確性來加以保障，換言之，錄影畫面並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是錄影畫面之性質自非供述證據，核無傳聞法則之適用。是本案員警蒐證錄音、錄影光碟均具有證據能力，是辯護人此部分所辯，洵非足取。
三、關於證人甲○○○、黃君萍、 吳玉真 、劉希珍、丙○、戊○○於警詢時之陳述：
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。
其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據（最高法院95年度台上字第4674號判決意旨參照）。
（一）證人甲○○○於104年4月2日警詢筆錄固記載「問：警方於104年03月31日在妳按摩中，妳看查察人員未著衣物，並用舌頭舔雙乳數下（引起性慾），並欲要對男性性器官從事口交行為，當下查察人員制止妳，是否屬實？答：屬實」、「問：警方於你按摩中詢問妳性服務價錢，妳稱按摩加半套性服務價錢為新台幣1500（1小時），2小時按摩新台幣1500元，要加半套性服務（打手搶）再加新台幣500元，合計新台幣2000元，是否屬實？答：是店裡面界定的規矩，並不是我決定的」（見偵卷第20頁反面）。
惟本院勘驗證人甲○○○於警詢中錄影光碟結果發現，證人甲○○○對於員警詢問其是否有於104年3月31日以舌頭舔喬裝客人之員警雙乳數下，並欲對男性性器官從事口交行為之問題，僅回答「聽不懂。頭很痛。」、「我什麼都沒有做，沒有做什麼」、「我們沒有做什麼。幫他按摩而已。」、「頭很痛啦。」、「那時候我們沒有做什麼」，證人甲○○○從未就員警此部分提問予以肯認，亦未承認店內有提供半套性服務或有說明半套性服務價錢之情形，此有本院104年11月3日勘驗筆錄1份在卷可按（見本院卷第82頁反面至第83頁），可知此部分警詢筆錄所載與證人甲○○○答稱內容並不相符，該等不利於被告之記載，自不得作為證據。
（二）至證人甲○○○於警詢中其餘陳述，與證人黃君萍、吳玉真、劉希珍、丙○、戊○○於警詢時之證述，均未提及被告有媒介或容留性交易行為（見偵卷第10至19頁、第22至31頁）， 是渠 等此部分於警詢時所為之陳述，自非證明本案犯罪事實所必要之證據，而不具「必要性」。辯護人復代被告爭執此部分證據能力（見本院卷第50頁反面至第51頁），揆諸前揭說明，應認證人甲○○○、黃君萍、吳玉真、劉希珍、丙○、戊○○於警詢所為之陳述均無證據能力。
四、關於被告及辯護人所提切結書：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；下列文書，亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4第2、3款分別規定甚明。本案被告及辯護人所提切結書7件（見本院卷第44至46頁），屬證人黃君萍、王美玉、吳玉真、劉希珍於審判外之書面陳述，該等切結書內容記載「本店僅提供場地給美容師從事剪、燙、護、染髮、臉部保養及指油壓服務工作，美容師如有涉及其他服務工作，純屬個人行為與本店無關」、「樺錚理髮廳嚴禁美容師在店內做一切違法的行為，如有以上情形，自行負責」等語，並非屬其等業務上或通常業務過程中所須製作之紀錄文書或證明文書，又被告於104年4月1日遭查獲後，迄104年8月5日始委由辯護人提出，則該等切結書簽立緣由、真實性如何，並非無疑，難認該等切結書係在可信之特別情況下所製作，自不符合上開刑事訴訟法第
159條之4第2、3款傳聞證據之例外規定，檢察官復爭執此部分證據能力（見本院卷第51頁），應認無證據能力。
五、其餘證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案判決所引用其餘具傳聞性質之證據資料，業據被告及辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提其餘證據之證據能力均表示不爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。另本判決未引用以資作為認定事實之證據，即無須贅述其等之證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認為樺錚理髮廳之負責人，有僱用黃君萍、王美玉、甲○○○、劉希珍等人為服務小姐，提供按摩服務，及員警丁○○、己○○有於104年4月1日19時25分許，喬裝男客，至上開理髮廳，由王美玉、劉希珍為員警己○○、丁○○服務，嗣員警丁○○通知支援之警力，進入上開理髮廳執行搜索，並扣得上開物品等事實，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：我在電話中表示有提供半套服務，只是敷衍對方的，因為如果跟客人說沒有的話，客人就不會來消費，所以我都說「有啦有啦，來再說」，我有跟小姐交代亂做全套或半套，都有簽切結書，小姐都跟我說她們不會云云。經查：
（一）被告自102年4月15日起，擔任址設新北市○○區○○○路○○○號「樺錚理髮廳」之負責人，對外經營剪髮、按摩等服務，並僱用甲○○○（綽號「兔兔」）、王美玉（綽號「小美」）、劉希珍（綽號「小米」）、黃君萍（綽號「小萍」）等成年女子為服務人員，按摩費用為1,300元至1,500元不等，所得款項由服務小姐分得6成，其餘4成由被告收取；員警丁○○於104年3月31日執行網路巡邏時，發現被告在捷克論壇所刊登提供指壓、油壓、輕功保健服務之訊息，並留下所有行動電話門號0000000000號供聯繫，遂撥打上開電話聯繫詢問被告，並於同（31）日18時10分許前往上址，由甲○○○帶領丁○○至2樓包廂內進行按摩油壓服務後，員警丁○○給付1,500元費用即離開；員警丁○○復於104年4月1日17時31分許，撥打被告上開電話，佯稱與另一同事將前往消費，被告表示可安排綽號「小美」、「小米」等按摩小姐為其等服務。員警丁○○及己○○即於同日19時25分許，喬裝男客前往上址，由被告引領入內，並分別安排王美玉、劉希珍為己○○、丁○○服務，嗣員警丁○○趁機通知支援警力到場，並執行搜索，當場扣得行動電話門號0000000000號晶片卡1枚、帳單1張、毛毯1條、地毯1條、毛巾1條、現金4,400元等事實，業據被告坦認在卷，核與證人甲○○○於警詢及本院審理時、丁○○於偵查及本院審理時證述情節相符（見偵卷第82頁反面；本院卷第98至99頁、第113頁至第117頁反面），且有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局新莊分局職務報告書2份、新北市政府警察局新莊分局偵辦乙○○妨害風化案譯文資料1份、查獲現場手繪示意圖1份、查獲照片12張、新北市政府警察局新莊分局臨檢紀錄表1份、財政部北區國稅局102年4月17日北區國稅新莊銷審字第0000000000號函1件、樺錚理髮聽商業登記抄本1紙、新北市○○區○○○路○○○號1樓房屋租賃契約書1份、捷克論壇網站列印資料1份在卷可稽（見偵卷第34至35頁、第37至43頁、第45頁至第64頁反面）。是此部分事實，首堪認定。
（二）證人丁○○於偵查中證稱：我於104年3月31日執行網路巡邏，在捷克論壇網站發現有指壓、油壓、輕功保健及清涼照片等訊息，我判斷這應該是在做色情按摩，就撥打0000000000號電話詢問，對方自稱「朱姐」，說店內消費方式分1小時1,500元及2小時1,500元兩種，還說有特別服務，要介紹「兔兔」幫我服務，我在下午6時10分許前往樺錚理髮廳，進去後有一個女子自稱「兔兔」，說朱姐不在，就帶我到2樓4號包廂，要我換和服，問我要油壓還是指壓，我說油壓，「兔兔」就開始服務，過了30分鐘左右，「兔兔」說要換熱毛巾敷背，之後「兔兔」進來房間，就用舌頭舔我的乳頭，並作勢要幫我口交，我就說不用，我是來按摩就好，之後又按了1小時左右，兔兔叫我去洗澡，要做特別的服務，我洗完澡後問她特別服務怎麼算，她說半套1小時1500元，因為我今天已經按摩超過一小時，如果要半套，要再加500元，我聽了以後就推說我很害怕，付了1500元就離開，但我因此能確定該店有在從事色情按摩。104年4月1日19時15分，我再打電話給朱姐並予以錄音，我說我要帶我同事一起去消費，朱姐在電話中有明確表示她們有從事半套，1小時1,500元，之後我就與己○○一同前往該理髮廳，朱姐介紹「小美」跟「小米」為我與己○○服務，我趁「小米」要去拿毛巾時，趕快跑去4號包廂，攝錄己○○跟「小美」討論過程，之後我假借要上廁所，躲在廁所裡面，呼叫同事來支援查緝，當天我們還沒有正式開始讓小姐幫我們按摩，所以還沒有付錢等語（見偵卷第98至99頁）；於本院審理時證稱：
我是本案執行網路巡邏而查獲樺錚理髮廳之員警，我於10
4年4月1日撥打電話與「朱姐」對話，朱姐有提及消費價錢，我於104年3月31日第一次到場時，是由「兔兔」為我服務，我按摩到1小時左右，「兔兔」要舔我胸部，說要幫我吹那個，我說不要，怕有警察，我問「兔兔」：「價錢怎麼算？朱姐不是說1小時到2小時有含半套打手槍？」，「兔兔」說你已經2小時，要再加500元，我確認該店有在做色情按摩後，隔天就與己○○一同前往該店，當天是由朱姐引導、介紹小姐，並泡茶給我喝，我趁機跑到己○○房間內，要該小姐告知己○○該店消費方式，該小姐說她們有做半套、多少錢、有打手槍等語，我予以蒐證後，就回到自己的包廂，之後我看時機成熟，就表明身分，並請同事上來支援等語（見本院卷第113頁至第11
7頁反面）。
（三）證人己○○於偵查中證稱：我是本案查獲員警，當天「小美」在包廂內跟我說，希望我再加1小時，會幫我做特別的服務，之後丁○○就請求同事前來支援等語（見偵卷第99頁）；於本院審理時證稱：104年4月1日我與丁○○一起前往本案理髮廳查緝，當天係由「朱姐」接待，因為之前丁○○有錄到與「朱姐」的對話內容，所以當天到場後，沒有再詢問「朱姐」服務內容及價格，我跟丁○○被按排到2樓不同包廂，小姐跟我說60分鐘或70分鐘1,500元，我問小姐有何特別服務，小姐說做半套不必另外加錢，如再加1小時會有特別服務，小姐要我先換衣服，就開始幫我按摩，不到20分鐘後，丁○○就說要行動，當天並無繳交費用等語（見本院卷第108頁反面至第112頁反面）。
（四）綜觀證人丁○○、己○○就本案查獲緣由、查獲經過及現場情形，包括104年4月1日何以選擇前往樺錚理髮廳查緝、現場由何人接待、由何人說明消費方式、半套費用、時間、當日渠等是否已給付費用等細節，證述至為明確，彼此間並無矛盾、齟齬之處而有何明顯重大瑕疵；且衡酌證人丁○○、己○○均為本案查獲之員警，係依法執行公務之警務人員，對於自身職務上所為須接受相關行為規範嚴格約制，且須承擔虛偽證述時之受偽證罪追訴之風險， 又渠 等均證稱與被告間無何恩怨仇隙等語（見偵卷第99頁），實無設詞構陷被告於罪之動機；再觀諸前揭電話錄音譯文所示，被告於電話對談中主動詢問員警丁○○「你那個要做一半的還是全的？」、「你昨天做一半的還是全的？」，經員警丁○○詢問「小美」、「小米」是否都有做半套時，被告復答稱「對啦對啦」（見偵卷第41至43頁）；而證人丁○○所提現場蒐證錄影光碟，經本院當庭勘驗結果顯示：員警丁○○請證人王美玉向員警己○○說明服務內容，王美玉即表示「2個小時加500」，並以手部呈握物品姿勢而上下搖動，暗示提供半套服務，並稱「這老闆娘知道」，「第一次只能這樣」等語；而劉希珍經員警丁○○詢問「1個小時就有那個的嘛？」，劉希珍亦予以肯認，表示「嗯」，「那先幫你抓好吧？」，員警丁○○再詢問「那個是手工的？還是？」，劉希珍則回答「手工的」、「其他熟了再說，我們不熟」，此有本院105年3月22日勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第163頁至第164反面）。足徵證人丁○○、己○○證稱被告有於電話中明確向員警丁○○表示店內有從事半套服務，及查獲當日，服務小姐王美玉、劉希珍有 向渠 等確認當日消費內容含半套服務等語，核與卷附錄音譯文及錄影畫面所彰顯客觀事實相符，足認證人丁○○、己○○證述內容實堪信實。是被告確有圖利容留女子與他人為猥褻行為之主觀犯意及客觀犯行，灼然甚明。
（五）對被告及辯護人辯解所不採之理由：被告固辯稱其於電話中僅係敷衍員警丁○○，以話術誘使客人前來消費，然實際上，店內並無提供半套服務，按摩室皆設有透明玻璃之拉門，從外邊可清晰見到內部擺設及美容師進行按摩之情況，自無從為性交易行為云云，並提出樺錚理髮廳2樓按摩室照片共5張為佐（見本院卷第41至43頁）。惟查：
⒈依被告所辯，倘其向來電詢問消費內容之顧客佯稱店內有
提供半套服務，亦應係對從未曾至店內消費之顧客為之，始得發生誘使不知情客戶來店消費之效果。然被告於104年4月1日與員警丁○○電話對談中，明確詢問員警丁○○「你昨天做一半的還是做全的？」等語（見偵卷第42頁），顯見被告並非係對未曾到店之客人以話術引誘，自難認被告此部分所辯屬實。
2.被告於警詢中已自承：「（問：妳們從什麼時候開始有做色情服務？）最近這兩個月，之前都沒有，因為生意很差，她們沒辦法養家。…（問：妳說這一、兩個月，大概是什麼時候開始？）就這兩個月。可是她們沒有做那個「全的」。…半套她們自己拿的我不清楚。…反正就是1500就對了…她們只有做半的，沒有做全的。（問：半套多少錢？）就是包括裡面啊。…（問：那就是妳知道囉？妳知道她們有在做半套嗎？）對啦。（問：所以是兩個小時1500含半套）（輕微點頭）…（問：含半套？兩個小時1500幫你打手槍？）嗯，對啦。…（問：誰有做全套？）沒有，跟你講沒有人做全套的。就是一半的就對了。…做半套的是，你要我害人家，就「小米」而已，還有剛剛那個「阿萍」…（問：妳說按摩含半套性交易兩小時1500，這錢誰收？）收好當然是給我。…（問：知道她們在做半套？）嗯，有的有，有的沒有的。不是說每一個人…（問：你們店內收入有做帳冊嗎？）就是現做現花…（問：當天就丟掉了？）就是最近才開始做那個，當然是要丟掉了。（問：怕被警察抓，所以不敢作帳？）對阿」等語明確在卷，此經本院當庭勘驗被告警詢錄影光碟屬實，並製有104年11月3日勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第76至82頁），可知被告於警詢中已承認店內小姐有從事半套性交易服務等語，至為明確。其嗣後於偵查中改稱：小姐都說沒有從事性交易，我心裡有懷疑，所收費用都是純按摩的錢，小姐如果有做性交易，會被我開除等語（見偵卷第89頁反面）；復於本院準備程序及審理時稱：我都有跟小姐說不可以做全套或半套，都有簽切結書，小姐可能是口頭上跟客人說好，但實際上都沒有幫客人做違法的服務等語（見本院卷第164頁、第197頁反面），前後翻異其詞，不足信採。
3.至被告及辯護人所提樺錚理髮廳2樓按摩室照片，並非案發時現場照片，無從據此認定案發時現場情形，自難以此對被告作何有利之認定。
（六）至起訴書固記載被告有容留吳玉真在樺錚理髮廳與不特定男客為猥褻行為等語。惟觀諸起訴書並未敘明被告有媒介或容留吳玉真與男客為猥褻行為之具體情事，且查，證人吳玉真於警詢中證稱：我在樺錚理髮廳擔任理髮師，負責理髮、按摩工作，但沒有從事半套性交易服務等語（見偵卷第12至15頁），而否認有何從事猥褻行為之性交易情事，被告於警詢中亦稱：「 阿貞 」（指吳玉真）沒有做半套等語，經本院勘驗在卷（見本院卷第80、81頁）。此外，復無其他積極證據資料足認被告有圖利媒介或容留吳玉真為猥褻行為之行為，是起訴書此部分記載應屬贅誤，附此敘明。
（七）綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪及科刑：
（一）按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言；而所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為性交（猥褻行為）；容留指提供為性交（猥褻行為）之場所而言（最高法院98年度台上字第862號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。
（二）查本案被告身為樺錚理髮廳負責人，負責管理現場並提供包廂作為猥褻場所，且由其接聽電話或在現場接待媒介男客，即屬容留、媒介行為。而本案被告就事實欄一（一）、（二）部分，確具有以營利為目的，而使甲○○○、王美玉、劉希珍與員警丁○○、己○○為猥褻行為之意圖，並著手為媒介、容留行為，縱令員警丁○○、己○○因辦案之需，無進行性交易之真意，而未與甲○○○、王美玉、劉希珍實際從事性交易，亦無論被告是否已現實取得利益，揆諸首揭說明，均無礙被告成立本罪。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）按刑法於95年7月1日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫徹刑罰公平原則。但為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，則僅總括論以一罪；然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。又所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，為其成立要件。從該法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該等犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使男女為性交易行為在內。且94年2月2日修正前刑法第231條第2項設有常業犯之規定（已刪除），則上開刑法第231條第1項之罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，故數次犯刑法第231條第1項，為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯處罰之必要。是刑法第231條第1項之規定，本非法定總括評價之集合犯。惟數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪。被告基於同一營利意圖，自104年2、3月間某日起至同年4月1日本案查獲為止，圖利容留甲○○○、王美玉、劉希珍、黃君萍與不特定男客從事猥褻之行為，顯係於密切接近之時間、空間先後實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而為包括之一罪。起訴意旨認應論以包括一罪之集合犯，容有未洽，附此敘明。至起訴書雖未敘及被告於104年3月31日有以營利為目的，而媒介、容留甲○○○與丁○○為猥褻行為之意圖，惟此部分與前揭經起訴而論罪科刑部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
（四）審酌被告不思以正途營利謀生，反漠視法令禁制，容留、媒介成年女子與他人從事猥褻行為以營利，所為對社會善良風氣顯已構成負面之影響，應予非難，兼衡其前無犯罪紀錄之品行，素行良好（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳具有高中畢業學歷，智識程度中等，從事按摩業，家境小康等生活狀況（見本院卷第198頁反面），暨其犯罪動機、目的、手段、可得利益、期間久暫，及始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（五）扣案門號0000000000號晶片卡1枚為被告所有，供其自身使用，及與客戶聯絡消費所用，業據被告供明於卷（見本院卷第193頁反面），且有前揭通話譯文在卷可按，足認係屬被告所有供本案犯罪之物，爰依刑法第38條第1項第
2款之規定，宣告沒收。至其餘扣案帳單1張、毛毯1條、地毯1條、毛巾1條及現金4,400元，被告否認與本案有關，復查無其他積極證據證明係被告所有供本案犯罪、預備犯罪所用之物或犯罪所得，亦非違禁物，爰均不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法231條第
1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。本案經檢察官庚○○偵查起訴，由檢察官謝志偉、劉怡婷到庭執行公訴。
中華民國105年4月27日
刑事第一庭審判長法官連育群
法官詹蕙嘉法官周宛蘭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠豪中華民國105年4月28日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。