臺灣高等法院105年度上訴字第1384號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1384號刑事判決

裁判日期：民國105年08月18日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1384號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告朱堅慧選任辯護人陳郁倫律師（扶助律師）上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第649號，中華民國105年4月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第10357號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之門號0000000000號晶片卡壹枚沒收。
事實
一、甲○○（綽號「 朱姐 」）自民國102年4月15日起，擔任址設新北市○○區○○○路○○○號「ＯＯ理髮廳」之負責人，對外經營剪髮、按摩等服務，因生意清淡，為增加收入，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，自104年2、3月間某日起，在上址媒介、容留店內已成年之按摩小姐與不特定男客從事以手撫摸男客生殖器直至射精（俗稱「半套」，下均以「半套」稱之）之猥褻行為，一般按摩收費為每2小時新臺幣（下同）1,300元至1,500元不等，按摩加半套費用為每次1小時至70分鐘為1,500元，或2小時2,000元，所得款項由服務小姐分得6成，其餘
4成由甲○○收取而藉此營利。適有員警張ＯＯ於104年3月31日執行網路巡邏時，發現甲○○在捷克論壇所刊登提供指壓、油壓、輕功保健服務之訊息，並留下行動電話門號0000000000號供聯繫，張ＯＯ遂撥打上開電話詢問，經甲○○告知消費方式分為1小時1,500元及2小時為1,500元2種，並提及有特別服務，要介紹綽號「兔兔」女子為張ＯＯ服務等語，張ＯＯ遂於同（31）日18時10分許前往上址，店內按摩小姐丁ＯＯＯ即自稱「兔兔」，表示「朱姐」不在，由丁ＯＯＯ帶領張ＯＯ至2樓包廂內進行油壓按摩服務，過程中並試探性以舌頭舔舐張ＯＯ乳頭、作勢以口含張ＯＯ生殖器，經張ＯＯ拒絕，丁ＯＯＯ乃繼續進行一般油壓按摩，嗣張ＯＯ詢問丁ＯＯＯ特別服務之計費方式，丁ＯＯＯ告以半套1小時1,500元，因張ＯＯ該日按摩時間已超過1小時，如要半套，須再加500元，張ＯＯ聽聞確認該店確有提供性交易服務後，即推託稱其會害怕並給付1,500元後旋離開。
張ＯＯ復於104年4月1日17時31分許，撥打甲○○上開電話，佯稱與另一同事將前往做半套服務，甲○○表示可安排綽號「 小美 」、「小米」等按摩小姐為其等進行半套服務，嗣張ＯＯ及員警陳ＯＯ即於同日19時25分許，喬裝男客前往上址，由甲○○引領入內，並分別安排王ＯＯ、劉ＯＯ（起訴書誤載為「丁ＯＯＯ」）為陳ＯＯ、張ＯＯ服務，經王ＯＯ向陳ＯＯ表示半套服務為1小時1,500元，2小時再加50
0元等語，張ＯＯ亦向劉ＯＯ確認當日消費含半套服務後，張ＯＯ即趁機通知支援警力到場，而以現行犯逮捕甲○○，並執行附帶搜索，當場扣得甲○○所有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚、帳單1張、毛毯1條、地毯1條、毛巾
1條、現金4,400元，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、搜索扣押程序
㈠、上訴人即被告、辯護人雖主張：員警實施本件搜索扣押，並無搜索票，沒有經過被告同意，為非法搜索，本案相關扣案物及搜索扣押筆錄，依法均無證據能力等語。惟查，現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第130條分別定有明文。本案員警張ＯＯ於104年4月1日喬裝為顧客進入「ＯＯ理髮廳」後，確認被告有媒介、容留店內服務小姐與客人從事猥褻行為之犯罪行為，隨後表明警察身分，而當場逮捕被告等情，業據證人即員警張ＯＯ於原審證述明確（見原審卷第115頁正反面），並有勾選「依刑事訴訟法第88條規定，因屬現行犯而逕行逮捕」之執行逮捕通知書附卷可稽（見偵卷第32、33頁），本案承辦員警張ＯＯ於逮捕被告時，復依刑事訴訟法第130條規定對被告立即可觸及之處所實施附帶搜索，因而於現場扣得行動電話門號0000000000號晶片卡1枚、帳單1張、毛毯1條、地毯1條、毛巾1條、現金4,400元等物，所實施之強制處分核與上開規定並無不合，且未逾越必要之程度，要難謂係違法。從而，本件員警因逮捕被告並實施附帶搜索而扣得之本案相關證物，並未違反法定程序取得，自有證據能力。被告及辯護人以員警未持搜索票、未經被告同意即實施本件搜索扣押程序，於法未合，自非可採。
㈡、次按搜索、扣押及勘驗，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項；扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後；前2條筆錄…如無書記官在場，得由行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄；第41條、第42條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之，刑事訴訟法第42條第1、2項、第43條、第43條之1第1項分別規定甚明。查，本件員警因執行扣押所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，核與上開規定並無不合，自亦有證據能力。
二、被告固辯稱警詢筆錄內容不正確，警察嚇我不承認，就不放小姐回去，我一整天沒吃東西，身體不適快暈倒等語（見本院卷第92頁反面）。惟查，被告於原審時係主張：對於其警詢供述同意有證據能力，但認無證明力，並請求勘驗警詢光碟（見原審卷第50頁反面），嗣於原審審理時經提示其警偵訊及原審所言，被告係供稱「實在」等語（見原審卷第197頁），從未主張其警詢筆錄非出於任意性，又原審依被告之聲請於104年11月3日準備程序時當庭勘驗被告警詢光碟之供述內容，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第76至82頁），觀諸上開勘驗筆錄記載，除部分警詢筆錄內容記載較為簡略外，其餘與被告供述之內容大致相符，亦未見被告於警詢時所為不利於己之供述，係出於員警之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，應屬被告自由意志所為，是被告上開警詢時所為陳述具任意性，已堪認定。被告此節所辯，亦無足採。
三、被告及辯護人所提切結書部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；下列文書，亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4第2、3款分別規定甚明。本案被告及辯護人所提切結書7件（見原審卷第44至46頁），屬證人黃ＯＯ、王ＯＯ、吳ＯＯ、劉ＯＯ於審判外之書面陳述，該等切結書內容記載「本店僅提供場地給美容師從事剪、燙、護、染髮、臉部保養及指油壓服務工作，美容師如有涉及其他服務工作，純屬個人行為與本店無關」、「ＯＯ理髮廳嚴禁美容師在店內做一切違法的行為，如有以上情形，自行負責」等語，並非屬其等業務上或通常業務過程中所須製作之紀錄文書或證明文書，又證人王ＯＯ、劉ＯＯ至ＯＯ理髮廳上班時間為半年、3個多月等情，此據證人王
ＯＯ、劉ＯＯ證述在卷（見偵卷第17、23頁），但比對被告提出之證人王ＯＯ、劉ＯＯ切結書出具之時間為103年1月20日、103年10月1日（見原審卷第44、45頁），出具時間均係在證人王ＯＯ、劉ＯＯ至ＯＯ理髮廳任職前，顯屬可疑，況被告於104年4月1日遭查獲後，迄104年8月5日始委由辯護人提出，則該等切結書簽立緣由、真實性如何，更非無疑，難認該等切結書係在可信之特別情況下所製作，自不符合上開刑事訴訟法第159條之4第2、3款傳聞證據之例外規定，檢察官復爭執此部分證據能力（見本院卷第117頁），應認無證據能力。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序、審理時均表示無意見而未爭執（本院卷第91頁、第115頁），且迄至言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，至辯護人雖表示員警之證述不實，然此係針對證明力為爭執，並非表示彼等之供述無證據能力，復經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，認均有證據能力。
五、本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且當事人均未主張排除其證據能力，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
六、另本判決未引用以資作為認定本案犯罪事實之證據（供述及非供述證據），即無須贅述其等之證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承為「ＯＯ理髮廳」負責人，僱用黃Ｏ
Ｏ、王ＯＯ、丁ＯＯＯ、劉ＯＯ任店內服務小姐，提供按摩服務，及員警張ＯＯ、陳ＯＯ有於104年4月1日19時25分許，喬裝男客，至上開理髮廳，由王ＯＯ、劉ＯＯ為員警陳
ＯＯ、張ＯＯ服務，嗣員警張ＯＯ通知支援之警力，進入上開理髮廳執行搜索等事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：在電話中表示有提供半套服務，只是敷衍客人，如果跟客人說沒有的話，客人就不會來消費，且店內嚴禁色情，其有跟小姐交代不可亂做全套或半套，有簽切結書云云。
二、經查：
㈠、被告自102年4月15日起至104年4月1日為警查獲時止，擔任址設新北市○○區○○○路○○○號「ＯＯ理髮廳」之負責人，對外經營剪髮、按摩等服務，並僱用丁ＯＯＯ（綽號「兔兔」）、王ＯＯ（綽號「小美」）、劉ＯＯ（綽號「小米」）、黃ＯＯ（綽號「 小萍 」）等成年女子為店內服務人員，而店內消費方式為：一般按摩收費為每2小時1,300元至1,500元不等，所得款項由服務小姐分得6成，其餘由被告收取；適有證人即員警張ＯＯ於104年3月31日執行網路巡邏時，發現被告在捷克論壇所刊登提供指壓、油壓、輕功保健服務等訊息，遂撥打被告所留之門號0000000000號行動電話聯繫詢問被告，並於同日18時10分許前往上址，由丁ＯＯＯ為員警張ＯＯ進行按摩油壓服務；員警張ＯＯ再於104年4月1日17時31分許，撥打被告上開行動電話稱將與另一同事將前往消費，被告表示可安排綽號「小美」、「小米」按摩小姐為其等服務。員警張ＯＯ及陳ＯＯ即於同日19時25分許，喬裝男客前往上址，由被告引領入內，並安排王ＯＯ、劉ＯＯ為陳ＯＯ、張ＯＯ服務，嗣員警張ＯＯ通知支援警力到場，並執行搜索，當場扣得被告所有之行動電話門號0000000000號晶片卡1枚等情，業據被告坦認在卷（見原審卷第50、51、52頁），核與證人丁ＯＯＯ於原審審理時證述（見原審卷第118頁）、證人即員警張ＯＯ於偵查、原審審理時證述（見偵卷第98至99頁、原審卷第113頁至第117頁反面）、證人即員警陳ＯＯ於偵查、原審審理時證述（見偵卷第99頁、原審卷第109至112頁）情節相符，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局偵辦甲○○妨害風化案譯文資料、查獲現場手繪示意圖、查獲照片12張、新北市政府警察局新莊分局臨檢紀錄表、財政部北區國稅局102年4月17日北區國稅新莊銷審字第0000000000號函、ＯＯ理髮聽商業登記抄本、新北市○○區○○○路○○○號1樓房屋租賃契約書、捷克論壇網站列印資料在卷可稽（見偵卷第34至35頁、第41至43頁、第45頁至第64頁反面）。是此部分事實首堪認定。
㈡、被告經營之「ＯＯ理髮廳」自104年2、3月間起，即有提供男客半套之猥褻性服務，喬裝男客之警員張ＯＯ、陳ＯＯ於前開時地至店內消費時，被告及店內按摩小姐即有向張Ｏ
Ｏ、陳ＯＯ表示可提供猥褻之性服務乙情，有下列證據足佐：
⒈證人張ＯＯ於偵查中證稱：我於104年3月31日執行網路巡
邏，在捷克論壇網站發現有指壓、油壓、輕功保健及清涼照片等訊息，我判斷這應該是在做色情按摩，就撥打0000000000號電話詢問，對方自稱「朱姐」，說店內消費方式分1小時1,500元及2小時1,500元兩種，還說有特別服務，要介紹「兔兔」幫我服務，我在下午6時10分許前往ＯＯ理髮廳，進去後有一個女子自稱「兔兔」，說朱姐不在，就帶我到
2樓4號包廂，要我換和服，問我要油壓還是指壓，我說油壓，「兔兔」就開始服務，過了30分鐘左右，「兔兔」說要換熱毛巾敷背，之後「兔兔」進來房間，就用舌頭舔我的乳頭，並作勢要幫我口交，我就說不用，我是來按摩就好，之後又按了1小時左右，兔兔叫我去洗澡，要做特別的服務，我洗完澡後問她特別服務怎麼算，她說半套1小時1500元，因為我今天已經按摩超過一小時，如果要半套，要再加500元，我聽了以後就推說我很害怕，付了1500元就離開，但我因此能確定該店有在從事色情按摩。104年4月1日19時15分，我再打電話給朱姐並予以錄音，我說我要帶我同事一起去消費，朱姐在電話中有明確表示她們有從事半套，1小時1,500元，之後我就與陳ＯＯ一同前往該理髮廳，朱姐介紹「小美」跟「小米」為我與陳ＯＯ服務，我趁「小米」要去拿毛巾時，趕快跑去4號包廂，攝錄陳ＯＯ跟「小美」討論過程，之後我假借要上廁所，躲在廁所裡面，呼叫同事來支援查緝，當天我們還沒有正式開始讓小姐幫我們按摩，所以還沒有付錢等語（見偵卷第98至99頁）；於原審審理時證稱：我是本案執行網路巡邏而查獲ＯＯ理髮廳之員警，我於
104年4月1日撥打電話與「朱姐」對話，朱姐有提及消費價錢，我於104年3月31日第一次到場時，是由「兔兔」為我服務，我按摩到1小時左右，「兔兔」要舔我胸部，說要幫我吹那個，我說不要，怕有警察，我問「兔兔」：「價錢怎麼算？朱姐不是說1小時到2小時有含半套打手槍？」，「兔兔」說你已經2小時，要再加500元，我確認該店有在做色情按摩後，隔天就與陳ＯＯ一同前往該店，當天是由朱姐引導、介紹小姐，並泡茶給我喝，我趁機跑到陳ＯＯ房間內，要該小姐告知陳ＯＯ該店消費方式，該小姐說她們有做半套、多少錢、有打手槍等語，我予以蒐證後，就回到自己的包廂，之後我看時機成熟，就表明身分，並請同事上來支援等語（見原審卷第113頁至第117頁反面）。
⒉證人陳ＯＯ於偵查中證稱：我是本案查獲員警，當天「小美
」在包廂內跟我說，希望我再加1小時，會幫我做特別的服務，之後張ＯＯ就請求同事前來支援等語（見偵卷第99頁）；於原審時證稱：104年4月1日我與張ＯＯ一起前往本案理髮廳查緝，當天係由「朱姐」接待，因為之前張ＯＯ有錄到與「朱姐」的對話內容，所以當天到場後，沒有再詢問「朱姐」服務內容及價格，我跟張ＯＯ被按排到2樓不同包廂，小姐跟我說60分鐘或70分鐘1,500元，我問小姐有何特別服務，小姐說做半套不必另外加錢，如再加1小時會有特別服務，小姐要我先換衣服，就開始幫我按摩，不到20分鐘後，張ＯＯ就說要行動，當天並無繳交費用等語（見原審卷第
108頁反面至第112頁反面）。⒊復觀諸被告與證人張ＯＯ於104年4月1日17時31分許撥打
被告門號0000000000號行動電話之電話錄音譯文所示，被告於通話對談中先主動詢問員警張ＯＯ「你那個要做一半的還是全的？」、「我那個有一個員工很漂亮吼，可是他是作純的，沒有一半的，你問一下他，他現在在旁邊嗎」、「一半的喔」、「對對對，可以給你做70分啦」、「你沒有作一半的昨天」、「你昨天做一半的還是全的？」、「你現在來做OK啦，現在來可以啦」、「你那個員工我還有小姐啊，我幫你叫」，經員警張ＯＯ詢問「阿也是做一半的喔」，被告答稱「有啦有啦」，員警張ＯＯ再詢問要找那位小姐，被告答稱「你小美，他是小米」，並強調「二個都很漂亮喔，你不要給我晃點」，員警張ＯＯ詢問「小美」、「小米」是否都有做半套時，被告復答稱「對啦對啦」等語，此有電話錄音譯文資料1份可查（見偵卷第41至43頁）；佐以證人張ＯＯ所提出現場蒐證錄影光碟，經原審當庭勘驗結果顯示：員警張ＯＯ請證人王ＯＯ向員警陳ＯＯ說明服務內容，王ＯＯ即表示「2個小時加500」，並以手部呈握物品姿勢而上下搖動，暗示提供半套服務，並稱「這老闆娘知道」，「第一次只能這樣」等語；而劉ＯＯ經員警張ＯＯ詢問「1個小時就有那個的嘛？」，劉ＯＯ亦予以肯認，表示「嗯」，「那先幫你抓好吧？」，員警張ＯＯ再詢問「那個是手工的？還是？」，劉ＯＯ則回答「手工的」、「其他熟了再說，我們不熟」，有原審105年3月22日勘驗筆錄及錄影畫面截圖27張在卷可憑（見原審卷第163頁至第164反面、第165至188頁）。足徵證人張ＯＯ、陳ＯＯ證稱被告有於電話中明確向員警張ＯＯ表示店內有從事半套服務，及查獲當日，服務小姐王ＯＯ、劉ＯＯ有 向渠 等確認當日消費內容含半套服務等語，核與卷附錄音譯文及錄影畫面所彰顯客觀事實相符，足認證人張ＯＯ、陳ＯＯ證述內容實堪信實，可以採信。
⒋再者，被告於警詢時已自承：（你們從什麼時候開始有色情
服務？）最近這2個月，之前都沒有，因為生意很差，他們沒辦法養家。（問：妳說這一、兩個月，大概是什麼時候開始？）就這兩個月。可是她們沒有做那個「全的」。…半套她們自己拿的我不清楚。…反正就是1500就對了…她們只有做半的，沒有做全的。（問：半套多少錢？）就是包括裡面啊。…（問：那就是妳知道囉？妳知道她們有在做半套嗎？）對啦。（問：所以是兩個小時1500含半套）（輕微點頭）…（問：含半套？兩個小時1500幫你打手槍？）嗯，對啦。
…（問：誰有做全套？）沒有，跟你講沒有人做全套的。就是一半的就對了。…做半套的是，你要我害人家，就「小米」而已，還有剛剛那個「 阿萍 」…（問：妳說按摩含半套性交易兩小時1500，這錢誰收？）收好當然是給我。…（問：
知道她們在做半套？）嗯，有的有，有的沒有的。不是說每一個人…（問：你們店內收入有做帳冊嗎？）就是現做現花…（問：當天就丟掉了？）就是最近才開始做那個，當然是要丟掉了。（問：怕被警察抓，所以不敢作帳？）對阿」等語在卷，此經原審當庭勘驗被告警詢錄影光碟屬實，並製有
104年11月3日勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷第76至82頁）。
⒌綜上各情以觀，被告確有於上揭時地圖利媒介、容留店內按
摩小姐與男客為為猥褻行為之主觀犯意及客觀犯行，灼然甚明。
㈢、被告固辯稱其於電話中僅係敷衍員警張ＯＯ，是出於其他目的以話術誘使客人前來消費，店內實際並無提供半套性服務，又按摩室皆設有透明玻璃之拉門，從外邊可清晰見到內部擺設及美容師進行按摩之情況，自無從為性交易行為云云，並提出ＯＯ理髮廳2樓按摩室照片共5張為佐（見原審卷第41至43頁），辯護人則辯護以：本罪之成立需有違法之猥褻行為之客觀事實，本案並無任何證明於現場有從事非法猥褻行為的證據（見本院卷第60頁）等語。惟查：
⒈依被告所辯，其向來電詢問消費內容之顧客佯稱店內有提供
半套服務，倘若屬實，其應係針對未曾至店內消費之新顧客招攬為之，始得發生誘使不知情客戶來店消費之效果。然被告於104年4月1日與證人即員警張ＯＯ之通話內容中，被告明確詢問證人即員警張ＯＯ「你昨天做一半的還是做全的？」等語（見偵卷第42頁），顯見被告並非係對未曾到店之客人以話術引誘，自難認被告此部分所辯屬實。
⒉按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪
構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介、容留行為人取得財物或利益，始足為之。是其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言，此為最近實務上所採之見解。辯護人以查獲當時店內小姐並無與男客為性交易行為，而認被告不該當刑法第231條之罪云云，容有誤會。
⒊又被告經營之「ＯＯ理髮廳」確有從事「半套」性交易之事
實，已如前述，被告身為該店之負責人，並實際於店內接待招呼客人，焉有不知其僱用之服務小姐在該店包廂內從事性交易之情。至被告辯稱： 伊於 小姐應徵時，均要求小姐簽訂切結書，保證不在店內從事色情交易及店內按摩室皆設有透明玻璃之拉門，無從為性交易行為云云。然查，有無從事性交易之行為，與是否簽訂切結書、按摩室之隱密性，本無邏輯上之必然關係，縱使服務小姐事先書立不准作色情之書據或契約，亦僅該店預作逃避刑責之措施而已，又按摩室設有透明玻璃，可見被告可輕易查知按摩室內之情形，然店內服務小姐對於在按摩室內對男客從事半套之猥褻行為，無任何不安之反應或遮掩之舉措，無懼被告發現，足徵服務小姐所從事之猥褻行為，應係出於被告明知或授意下所為無疑。被告上開所辯，應係卸責之詞，不足採信。
㈣、至證人丁ＯＯＯ、王ＯＯ、劉ＯＯ、黃ＯＯ雖均證稱：店內是純按摩，沒有跟客人做半套性服務，店內有約束不可做色情按摩服務，沒有跟張ＯＯ說要幫他做半套云云（見偵卷第10至11頁、第15至19頁、第22至27頁、原審卷第118頁），惟證人丁ＯＯＯ、王ＯＯ、劉ＯＯ、黃ＯＯ均受僱於被告，其中證人王ＯＯ、劉ＯＯ係提供本案猥褻行為服務之按摩小姐，其等就與男客從事猥褻服務之對己不利事實，恐有否認或避重就輕之動機，難以期待為公正誠實之證述，況證人丁
ＯＯＯ、王ＯＯ、劉ＯＯ、黃ＯＯ上開證述之情節，除與被告警詢所述不同外，亦與證人張ＯＯ、陳ＯＯ前開證述、電話錄音譯文及現場蒐證錄影光碟所示差異甚大，是證人丁Ｏ
ＯＯ、王ＯＯ、劉ＯＯ、黃ＯＯ上開證述，顯係迴護被告之說詞，不足採信。
㈤、綜上所述，被告上開所辯各節，洵不足採，本件事證明確，已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至被告於本院準備程序時固聲請傳喚證人黃ＯＯ、張ＯＯ，並請求將扣案之毛巾、地毯、毛毯送鑑定及聲請拷貝警詢光碟等情（見本院卷第92頁反面），嗣於本院審理時，經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」，被告及辯護人均稱「沒有」（見本院卷第117頁反面），且因本案待證事實已臻明確，自無調查之必要，附此敘明。
三、論罪理由
㈠、按刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參考）。核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、起訴書犯罪事實雖未敘及被告於104年3月31日有意圖營利而媒介、容留丁ＯＯＯ與張ＯＯ為猥褻行為之事實，惟此部分事實與前揭經起訴而論罪科刑部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈢、按刑法於95年7月1日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫徹刑罰公平原則。但為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，則僅總括論以一罪；然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。又所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，為其成立要件。從該法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該等犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使男女為性交易行為在內。且94年2月
2日修正前刑法第231條第2項設有常業犯之規定（已刪除），則上開刑法第231條第1項之罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，故數次犯刑法第231條第1項，為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯處罰之必要。是刑法第231條第1項之規定，本非法定總括評價之集合犯。惟數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪（最高法院101年度台上字第3782號判決要旨可參）。查被告基於同一營利意圖，自104年2、3月間某日起至同年4月1日本案查獲為止，媒介、容留店內按摩小姐與不特定男客從事猥褻之行為，顯係於密切接近之時間、空間先後實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而論以一罪。起訴意旨認應論以包括一罪之集合犯，尚有未洽，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原判決於理由欄壹、三㈠、㈡已先說明證人丁ＯＯＯ警詢
筆錄所載與錄影光碟不相符部分，不得自為證據，復就證人丁ＯＯＯ警詢中其餘陳述部分，認無刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外之情形，亦無證據能力（見原判決第
6、7頁），證人丁ＯＯＯ警詢筆錄既無證據能力，即不得作為認定被告有罪之依據，原判決仍執證人丁ＯＯＯ警詢筆錄作為本案證據使用（見原判決第9頁第22、24頁，理由貳、一、㈠），尚有未當。
⒉被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，亦有未合。
㈡、檢察官以被告犯罪後否認犯行，原審量刑過輕為由提有提起上訴，暨被告上訴意旨仍前詞否認犯罪，雖均無理由；然原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為共同牟利，藉理髮店之名從事色情行業，容留已成年之女子與男客為猥褻行為，破壞社會風氣，行為實有不當，犯後復否認犯行，態度不佳，惟被告前無犯罪前科紀錄，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，兼衡被告容留女子為猥褻行為之人數、情節、手段、所得利益、期間久暫、犯罪動機、目的，自陳具有高中畢業學歷，智識程度中等，離婚，目前仍經營「ＯＯ理髮廳」，經濟狀況不佳（見原審卷第198頁反面、本院卷第92頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
五、沒收說明
㈠、被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。
其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應適用裁判時法即修正後刑法總則編沒收專章規定。
㈡、又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2條至第4項、第38條之1，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。
㈢、經查，扣案之門號0000000000號晶片卡1枚為被告所有，供其自身使用，及與客戶聯絡消費所用，業據被告供明於卷（見原審卷第193頁反面），且有上開通話譯文可按，足認係屬被告所有供本案犯罪之物，復無修正後刑法第38條之2第
2項過苛調節條款之適用，爰依修正後刑法38條第2項規定宣告沒收之。
㈣、至其餘扣案帳單1張、毛毯1條、地毯1條、毛巾1條及現金4,400元，被告否認與本案有關，復查無其他積極證據證明供本件犯罪所用、犯罪預備所用之物或本件犯罪所得，亦非違禁物，爰均不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、修正後刑法第2條第2項、第38條第2項，刑法施行法第1條之1、第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國105年8月18日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官陳勇松法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國105年8月19日附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。