裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第217號民事判決
裁判日期：民國105年04月27日
裁判案由：排除侵害
臺灣新北地方法院民事判決104年度簡上字第217號上訴人 張國玲 被上訴人 廖萩香 訴訟代理人 陳宏銘 律師
劉衡慶 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國104年5月28日本院103年度板簡字第2102號第一審判決提起上訴，本院於民國105年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項、第三項之訴部分，及各該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○弄○號屋頂平台如土地複丈成果圖所示Ｃ部分頂層增建物（面積五十二點四七平方公尺）拆除、清空，並應將通往屋頂平台公共樓梯間鐵門上之門鎖拆除，及將天井旁遮蔽物及熱水器等物品清除，將上開屋頂平台返還予上訴人及其餘全體共有人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸仟伍佰伍拾貳元，及自民國一百零三年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零三年九月一日起至返還第二項屋頂平台之日止，按月給付上訴人新臺幣壹佰貳拾壹元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人於民國96年10月13日購得新北市○○區○○路○○巷
○○弄○號4樓後，即於96年年底及97年間與系爭公寓各區分所有權人洽談頂樓平台部分使用，除上訴人外，其餘7戶區分所有權人於97年間曾共同簽署協議書，是以，關於頂樓平台之約定使用既係於被上訴人購入上開房屋後，與各區分所有權人重新協議，自應以97年間共有人所立明示協議書為依據，與默示分管契約無關。又系爭頂樓平台完全沒有所謂之前手於出售時，已與各區分所有權人於買賣契約中明文約定存在事實，縱有默示分管，因為從未登記，上訴人從不知悉亦無可得而知有分管契約，被上訴人係因買賣原因取得系爭房屋，自不能繼受其前手與系爭所有人間使用借貸關係，主張延續前手對系爭違建物分管契約而有使用系爭違建物之權利。
㈡復查，被上訴人係於96年間因買賣原因取得為區分所有權人
，嗣於97年11月間才分別與各區分所有權人協商系爭屋頂平台違建之占用，基於法律不溯既往之法理，上開協議書之有效與否，自應以修正前97年間法律規定為適用，則依民法第
767條第1項、第821條、第820條第1項規定，由於上訴人未同意協議書內容未予簽署，即未徵得其他共有人全體之同意，其協議書之約定自屬違背法令而無效，被上訴人抗辯應適用98年1月23日修正之民法第820條第1項規定，並不可採。再者，依協議書簽署人數來看，其中尚有9號1、2樓由非所有權人 陳逸庭 、 羅增特 簽名，自屬無效；7號2、
3樓反對，則就屋頂平台為被上訴人之約定專用部分仍有4位不同意被上訴人專用，致未達修正前民法第820條第1項須徵得他共有人全體同意人數之規定；雖被上訴人於104年
1月間再複印上述協議書給其他所有權人簽署（除9號2樓、7號2、3樓外），斯時公寓大廈管理條例修訂條文早已生效，依該條例第15條第1項規定：「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。」。是以，系爭屋頂平台違建之占用協議，明顯違反上開規定，依民法第71條之規定，自屬無效。被上訴主張無公寓大廈管理條例之適用云云，應是被上訴人刻意忽略97年間才開始與各區分所有權人協議事實，實不足取，因此被上訴人所提出的協議書，不論97年或104年，縱有分管協議，又縱有同意，亦屬違反法令而無效。至原審判決雖以上訴人於96年11月12日同意書上簽名之真正為由，足見就頂樓平台之使用，確有默示分管契約之存在，惟上訴人根本不記得有簽署上開文件，且上開文件係屬影本，自有以簽名剪貼，再重複影印之可能性，況區分所有權人並非僅有上訴人一人，如以被上訴人處理模式，自應有其餘區分所有權人簽章，而非僅有上訴人一人簽章，上訴人否認同意書影本之真正。
㈢再查，系爭公寓為併連之4層樓公寓，於63年8月間建築完
成，且依系爭建物申請建築執照時所附建築竣工圖，頂樓平台原有天井、公用水塔及1至4樓水錶之設置，公寓之頂樓平台並未為所有權登記，是頂樓平台應屬全體所有權人所共有，應由全體住所共同使用，然依被上訴人提出之會勘紀錄可知，被上訴人自行承認除了原有違建物以外還另行增加違建面積，又被上訴人雖自稱遭強制拆除，但由證人 陳克黛 證詞可知，雖然房間數沒有增加，但原本大門沒有超過天井，證實上訴人所提出之證據，原本大門在天井後方，可以明顯看出現在天井前方遮蔽物就是新增面積，被上訴人無權占有頂樓平台後，雖稱僅就原違建物使用修繕，卻故意違背誠信原則，假借修繕之名另行增建之實，並增加鐵門門鎖、遮蔽天井，大肆破壞本棟公寓建築物主要結構樓地板，且由證人陳克黛在原審之證詞可知，遭破壞的樓板尚未恢復成原有設磁磚之狀態。關於頂樓樓板部分，上訴人於原審所提附件七第1張照片，是整修中的照片，證明前屋主陳克黛並無打穿樓地板製作室內梯，地板是平整且舖有磁磚；第2張照片，被上訴人稱已將室內梯封閉填補後照片，可看到填補的痕跡而且旁邊地面有墊高、磁磚已遭破壞。被上訴人對共有物毀損或滅失有過錯，應負損害賠償責任。
㈣被上訴人將消防逃生門反鎖，皆因排除其他住戶之進出，足
以影響其餘住戶使用水錶及掣水筏裝置，甚至對於消防逃生安全造成阻礙，被上訴人顯然已經逾越協議約定屋頂平台管理使用權限及內容，絕非以有利各共有人方式管理使用頂樓平台，已達變更頂樓平台之用途及性質，與共有物之使用目的不符，亦妨害建築物正常使用及違反區分所有權人共同利益。被上訴人雖有給其他住戶鑰匙，唯獨上訴人因平台為全體住戶逃生之安全場所，擔心被上訴人違法擴建直接影響房屋結構安全，不贊成被上訴人意圖擴建違建，因此並未簽署同意書，所以從未收到鑰匙，致使上訴人每次住家水管維修等均需透過其他住戶借用鑰匙，又因為門由內反鎖，還需等被上訴人開門才能入內檢修，被上訴人此舉危害上訴人所有權行使及身家財產安全，致使上訴人終日惶惶不安、精神受有相當大痛苦。再者，雖然其他住戶有鑰匙，但是門整日由內反鎖，有鑰匙又有何用？倘若發生事故，在慌亂逃生之際哪裡還有時間找鑰匙？又依據公寓大廈管理條例第16條第2項為維護建築物公共安全及避免妨礙逃生避難目的，爰明定住戶不得於樓梯間私設門扇「妨礙出入」，參以同法第5條、第9條第2、3項規定，縱有同意，亦屬違反法令規定而無效，頂樓平台管理使用權究與所有權圓滿之權能有所不同，惟區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言。該屋頂依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。建築法第77條第1項規定：建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶擅自在通往屋頂平台門上加設鎖具予以封閉，客觀上已足影響同層樓其餘住戶之自由出入、使用水錶掣水筏裝置，甚或對於消防逃生安全造成阻礙，於地震、火災等緊急狀況時，系爭鐵門及鐵柵欄易因強震、火燒變形卡住，無法開啟致阻擋樓梯通道而妨礙逃生，有影響全棟建物住戶安全之虞，自不得單獨為之，門鎖或柵欄是影響住戶之安全，已達變更樓梯間及屋頂平台之用途或性質。系爭門鎖若為上鎖之狀態，則屬就系爭鐵門以上之空間為排他性之專有使用，當然會影響全棟建物住戶之安全，而超出通常樓梯間用途之程度，此行為即屬侵害其他區分所有權人之權利，上訴人依民法第767條之規定請求被上訴人將系爭門鎖拆除，為有理由。同時，上訴人就屋頂平台使用方式，已經影響整棟建築物之景觀及共有人之安全，顯然逾越分管協議約定、同意頂樓平台管理使用之權限及內容，違反共有物之使用目的，超出約定使用範圍，妨害共有人權利，自非分管協議所得協議之事項。
㈤另依建築法第25條第1項規定，建築物之建造依法應向新北
市政府工務局申請審查許可並發給建造執照，擅自建造即屬違章建築，實與公寓大廈管理條例是否已經施行無涉。然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。系爭增建物確屬違章建築，自屬違反法令之規定，且經認定為違章建築者其法律效果即為應予拆除，並不影響被上訴人就其所有之違章建築所應當負有之拆除義務，也不因時間之延續而受影響，是以，縱有分管協議，專用權人仍僅能依頂樓平台設置目的及通常效使用方法為之，此部分同意內容，違反法律規定，依民法第71條規定，此部分內容自屬無效，上訴人及其他共有人仍不受其拘束。且該公寓頂樓建築經新北市政府以拆認字第0970026254號認定為違章建築在案，依新北市違章建築拆除次序表分類為
A類案件，為即報即拆，屬於無法補件的實質違建，既屬違建，已逾越合理管理使用範圍。被上訴人稱自住於頂樓加蓋之違章建築內，且自設門鎖終日由內反鎖，被上訴人對該違章建築之佔用面積，實際上已將頂樓平台全部佔為己有。故被上訴人佔據頂樓之現況一日維持著，上訴人等其他住戶即一日無法使用公共空間，更影響火災時頂樓之逃生功能。
㈥再天井之設計通常係供各樓層住戶通風或採光使用，性質上
應不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用。天井增加遮蔽物妨礙住戶享有採光及通風之權利；又被上訴人於天井上方增設熱水器，萬一瓦斯外洩，加上遮蔽物妨礙通風，會影響全棟建物住戶之生命安全，超出通常天井用途之程度，此行為即屬侵害其他區分所有權人之權利。同時，依據證八可看出系爭違建物天井旁在前任屋主出售前、修建當時並未有遮蔽物、天井上方也沒有熱水器、天井前方地上磁磚完好未遭破壞，然依證四所示修建完成，違建物面積已經由天井後方延伸至前方，天井旁加裝門扇遮蔽物，天井旁堆滿雜物，地上已遭到破壞，水泥裸露未鋪設磁磚，前任屋主陳克黛亦證稱出售當時與現在不同，地板原先鋪設有磁磚，現在已遭破壞。上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭天井增加遮蔽物及熱水器等拆除，亦有理由。
㈦又原審判決未斟酌被上訴人使用頂樓平台方式，嚴重違反建
築法令，是否符合一般社會通常觀念所能接受之管理使用方式，已有未當。且參以公寓大廈管理條例第9條第2、3項規定之精神，對區分所有人之住戶就共有部分有專用權者，縱有同意，亦屬違反法令規定而無效，事實上縱存有分管協，然內容既限於使用權，其使用方式，應未變更頂樓平台、樓地板及天井之通常用途，倘對全體共有人之權利有所妨害，任何變更屋頂、天井用途或性質之逾越法令行為，均屬違反分管協議使用方式，上訴人前開請求，自屬有據。
㈧再者，依證人 王正宗 在鈞院之證述，證實前任屋主於頂樓雖
設有門扇但未上鎖，其他人可以自由進出仍得自由使用其餘部分，對所有權行使雖不完整但沒有太大妨礙，前任屋主陳克黛亦證述稱頂樓平台是大家的，每個人都有權利使用，大家也經常使用，因此系爭公共空間既為公共使用，斷不可能有分管協議，亦有違公寓大廈管理條例第7條之規定，且上訴人並未占有使用頂樓平台，亦不得認有符合最高法院83年度台上字第1377號判決所共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收期，各自占有之土地，未予干涉，歷有年所之情形，自難適用上開判決所稱有默示分管契約之存在，更不能僅以區分所有權人未明確要求拆除違建物或表示異議，即認有默示分管契約存在，僅能認為係其餘區分所有權人單純之沈默，不因該違建物已建築多年，或其無反對意思表示即認兩造有默示分管契約存在。且前任屋主未依使用執照所載用途與設置目的及通常使用方式使用頂樓平台，亦妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益。是以，被上訴人前手對於系爭公寓之頂樓平台縱基於默示分管有使用權存在，未經核准擅自搭建違建物已達變更屋頂之用途及性質，有違屋頂平台之使用目的，顯已超出使用之範圍，難認為正當。是以縱有分管協議，又縱有同意，亦屬違反法令規定而無效，上訴人自不應受前手默示分管之拘束。再者，就社會上普遍存在之頂樓違建現象，雖說鄰居未干涉，系爭違建歷有多年之情，多半因為共有人間顧慮誼屬近鄰，不願破壞和氣安寧，故選擇沉默默以對，亦屬常情。不能因為隱忍未發就推論有默示同意使用，僅能說單純之沉默，尚不足推知鄰居默示同意。而住戶共有8戶，大部分的房子都已經轉手2、3次。上訴人始終未同意被上訴人使用頂樓平台，自97年5月起不斷向新北市政府檢舉該戶違建，其中市長信箱案件編號0000000000，新北市政府答覆該違建已於97年9月23日派員執行新增違建拆除完成，被上訴人清楚知道檢舉人即是上訴人，甚至找人關說拖延違建拆除。竟仍辯稱購入迄今7年餘未見上訴人於提起本件訴訟前曾表示反對，甚至還認為彼此間有默示分管契約存在。
㈨又查，關於證人陳克黛證述：「因為，新屋主廖萩香想要整
修增建物需要全體區分權人同意，由里長打電話給他，由當初的 房仲 帶著同意書，讓全體區分所有權人簽名。」云云。惟查，同意書上面僅有上訴人係所有權人的簽名，並沒有其他全體區分所有權人簽名，與其證稱係整修房子需要全體區分所有權人同意明顯不符，可見上開同意書是否係證人所稱同意書已顯存疑；又證人作證時對於當時幾個人到場都說不清楚，內容及原由也說不記得，卻唯獨對上訴人有在里長辦公室簽名乙事記得，由於同意書僅有上訴人簽名，如此證詞分明就是看圖說故事，牽強附會而已。證人既對於所曾親自見聞事項既已記憶不清，其證詞自無證據能力，其證詞自不足以佐證上訴人同意其所謂分管契約。況觀之同意書內容僅是普通通知即將整修頂樓違建，讓共有人知道違建要進行整修而已，就像一般在傳閱的公文上簽字，僅僅是簽名表示知道而已。充其量只能說，上訴人僅知道要整修這件事，沒有任何項目需要上訴人同意之處。內容也沒有談到任何頂樓平台分管使用問題，豈可因單純簽名就認定是同意使用頂樓平台的分管契約？同時從被上訴人所提出的會勘紀錄可證實，被上訴人故意違背誠信原則，趁原增建物整修時做出超出原面積的擴建、將通往屋頂平台唯一通道門由內反鎖，已達完全排他性的使用，即為妨害全體共有人對於系爭屋頂平台所有權之行使，足以影響其餘住戶之自由出入、使用水表及摯水閥裝置，甚或對於消防逃生安全造成莫大的阻礙。天井增加遮蔽物妨礙住戶享有採光及通風之權利等等妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益行為，顯然逾越分管協議約定、同意頂樓平台管理使用之權限及內容，違反共有物之使用目的，超出約定使用範圍，妨害共有人權利。
㈩又被上訴人無權占用系爭建物屋頂平台，依社會通念可獲有
相當於租金之收益，並致上訴人受有損害，上訴人自得依民法第179條規定請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。
依新北市永和區當地相近坪數之一般租金行情，每月租金平約30,000元，被上訴人之違建在4樓頂，以每月租金16,000元計算，被上訴人每月應給付上訴人2,000元（16,000÷8戶＝2,000）。自98年起至自103年8月止，應給付10萬元；另被上訴人應自103年8月起至違建拆除並將頂樓所有權交還上訴人及其他共有人為止，按月給付上訴人2,000元。
併為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、第三項
之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡被上訴人應將：①通往頂樓屋頂逃生門如附件三所示之門、鎖拆除；②所破壞屋頂樓板恢復原狀、天井旁遮蔽物及熱水器等物品全數清除；③將坐落新北市○○區○○路○○巷○○弄○號4樓房屋樓頂平台如附圖所示之違章建築拆除、並將屋頂平台私人物品全部清空，將屋頂平台使用權交還上訴人及其他共有人。㈢被上訴人應給付上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5％計算之利息。被上訴人應自103年8月起至違建拆除、並將頂樓平台所有權交還給上訴人及其他共有人為止，按月給付上訴人2,000元，及按週年利率5％計算之利息（上訴人逾上開範圍之請求部分，未繫屬本院，不予贅述）。
二、被上訴人則以：㈠本棟公寓7號4樓原屋主陳克黛自70年3月居住於該屋，95
年賣出該屋，於70年至95年間所有時，其中70、71年間搭蓋系爭違建，曾與同棟之住戶有分管協議，約定陳克黛得使用系爭違建。嗣被上訴人於96年10月13日向陳克黛買受系爭7號4樓建物，同樣就系爭違建之使用與同棟之住戶達成協議，因而取得使用頂樓平台及系爭違建部分之權利。又系爭公寓係完工於63年8月2日，依當時之習慣，公寓頂層住戶占有、使用頂樓平台，甚而搭蓋違建，極為尋常，光以新北市為例，84年前已存在之既存違建多達數萬間之譜。至上訴人係於85年9月16日取得系爭建物7號3樓，斯時陳克黛早已搭蓋系爭違建並占有、使用7號頂樓平台，依最高法院83年度台上字第1377號、97年度台上字第909號判決意旨，上訴人自應受默示分管契約之拘束，同意7號4樓區分所有權人占有、使用7號頂樓平台。又被上訴人於96年10月13日向陳克黛購入7號4樓建物迄今已長達7年餘，亦未見上訴人於提起本件訴訟前曾表示反對之意，足徵上訴人與系爭公寓之區分所有權人間就7號頂樓平台之使用確有默示分管契約存在。則被上訴人繼續使用陳克黛搭蓋之系爭違建，並放置熱水器等物品於7樓頂樓平台，自無任何妨害系爭公寓區分所有權人之共有權可言。又被上訴人既係基於分管契約使用、收益7號頂樓平台，即有法律上之原因，亦無何任何違法可言，乃屬當然。
㈡又被上訴人固係於96年間取得7號4樓房屋，然其現在是否
有權繼續占有、使用系爭公寓頂樓平台，自應以法院言詞辯論終結前之法律狀況為準。是本件縱認並無默示分管契約存在（假設語氣），仍應考慮98年1月23日修正之民法第820條第1項關於多數決之規定。被上訴人購入系爭公寓7號4樓後，為敦親睦鄰，曾與系爭公寓其餘區分所有權人就7號
5樓平台及增建部分進行協商；除上訴人外，其餘7戶區分所有權人於97年間共同簽署協議書，同意被上訴人延續前手陳克黛，繼續使用7號5樓增建部分等事項。又被上訴人為滿足98年1月23日修正之民法第820條第1項之多數決要件，另於104年間商請系爭公寓區分所有權人在上開協議書再次簽名，以表示同意被上訴人繼續使用7號5樓增建部分；當時7號2樓 曾秋蓉 為免捲入兩造之爭訟，並未同意簽署，故被上訴人未將其列入同意人數。關於9號1樓之部分，所有人已由陳逸庭變更為 黃祺壬 ，並徵得黃祺壬在協議書上簽名表示同意。關於9號2樓之部分，該戶所有人確係羅𨷺，惟其年老且行動不便，故諸事概由其同住之兒子羅增特代理之，包含本件之簽署。退萬步言，縱將9號2樓排除在外，系爭公寓8戶區分所有權人中尚有7號1樓、9號1樓、9號3樓、9號4樓，以及7號4樓（被上訴人）共5戶同意被上訴人占有、使用系爭頂樓平台；其共有人及應有部分均過半數，仍符合民法第820條第1項本文之多數決門檻。是縱認本件無默示分管契約存在（假設語氣），被上訴人仍得繼續管理使用7號5樓平台及增建部分。又上訴人雖曾質疑過先前被上訴人與其他區分所有權人所簽之協議係屬偽造，然此部分已遭若干區分所有權人出具聲明書所駁斥以及其餘之所有權人出庭作證，證實上訴人所述不實。再者，上訴人曾於96年11月12日簽立同意書，同意被上訴人使用系爭頂樓增建部分， 顯見渠 對於被上訴人佔用系爭違建係明知且默許。後來卻否認曾同意被上訴人使用系爭違建出爾反爾。細究上訴人態度轉變之原因，無非係系爭公寓7號3樓之區分所有權人亦即上訴人因曾向被上訴人索取每月2,000元之頂樓使用費未果，因而對於被上訴人懷恨在心，之後不斷針對被上訴人所屬之系爭違建檢舉、興訟，藉此報復被上訴人，即使系爭違建已經拆除過並經有關單位認定執行完畢，以及經過法院判決駁回其訴訟，仍不肯罷休，因而產生本案一連串之爭議。
㈢又系爭公寓頂樓增建之原共有人間確實有分管契約存在，此
由證人即7號4樓前屋主陳克黛於原審證述內容，足徵系爭
7號屋頂樓板之原共有人間對由該公寓4樓屋主對屋頂樓板占有管領之部份早已互相容忍，且對於該公寓4樓屋主使用、收益該屋頂樓板未予干涉，已歷有年所，揆諸首開說明，自堪認上開屋頂樓板之原共有人間有默示分管契約之存在。另證人即系爭公寓之共有人黃祺壬、王正宗亦在鈞院證述曾經簽署過協議書同意被上訴人使用系爭頂樓增建部分，由證人黃祺壬、王正宗等之證詞可知，該簽名係由渠等了解協議書內容以及自由意志下所親簽無訛，且渠等簽名時，該協議書上已有其他人之簽名，足徵該些簽名並非事後剪貼、變造。此外，渠等並有收受系爭頂樓加蓋之鑰匙，亦未有受妨礙或覺得不妥之處，甚至證人王正宗更進一步表示有人管理頂樓很好等語，足徵被上訴人使用該頂樓加蓋部分係在住戶之同意下所為。又系爭公寓7號1樓之共有人 鄭又緯 、 江芃萱 亦出具聲明書表示曾經簽署過協議書同意被上訴人使用系爭頂樓增建部分，並且江芃萱及鄭又緯等人再次重申同意被上訴人使用系爭頂樓平台部分。江芃萱及鄭又緯等人所簽立之聲明書上，除有其本人之簽名外，尚有系爭建物所在地之上林里里長 林維楠 親自見證並簽名、蓋里長辦公室之章於其上。再者，上訴人確實曾經簽署被上訴人於104年4月30日庭呈之同意書，蓋上訴人係於85年間買受系爭公寓之3樓，為上訴人所自承，再依被上訴人於原審104年4月30日言詞辯論期日所提同意書係記載：「本人 廖秋香 （即被告）為…7號4樓新屋主，今因頂樓，原有增建部分（一房一廳一衛），年久失修、毀損、在安全、使用、美觀上考量。原有鋁門、鋁窗、衛浴、天花板…等，需全部更換，及外觀修繕美化。造成各位好鄰居困擾，本人再此深表歉意，同時亦感謝各位好鄰居的諒解與幫忙，再次謝謝各位好鄰居」等語，且上訴人對上開同意書上「張國玲」簽名之真正亦不爭執，足見被上訴人與系爭公寓之區分所有權人間就7號頂樓平台之使用確有默示分管契約存在，應可採取。是上訴人此部分之主張，即無足取；其次，依證人即7號4樓前屋主陳克黛於鈞院之證詞，足徵上訴人確實曾於該同意書上簽名。由上可知，上訴人既不對於渠之「張國玲」簽名之形式上真正性為爭執，且上訴人又明知被上訴人於該時須修建系爭頂樓加蓋乙事既已同意並簽名為證，且有證人在場可證，足見被上訴人與系爭公寓之區分所有權人間就7號頂樓平台之使用確有默示分管契約存在。被上訴人與系爭公寓之區分所有權人間就
7號頂樓平台之使用既有默示分管契約存在，如前所述，則被上訴人繼續使用陳克黛搭蓋之系爭違建，並放置熱水器等物品於7號頂樓平台，自無何妨害系爭公寓區分所有權人之共有權可言。又被上訴人既係基於分管契約使用、收益7號頂樓平台，即有法律上之原因，自無何不當得利可言。
㈣被上訴人早已將頂樓之鑰匙交付予系爭公寓之其他區分所有
權人（除非係故意不領取之住戶，則另當別論；況且若有住戶回心轉意，被上訴人仍很樂意提供頂樓之鑰匙），絕無有故意影響住戶進出頂樓之情事發生。此外，被上訴人並未將頂樓鐵門反鎖過。上訴人既認被上訴人「長期」將頂樓之鐵門反鎖，依舉證法則，應由上訴人負舉證責任。然而上訴人並未提出實質之證據證明，而僅係空泛指摘，依前揭判例意旨，應為不利於上訴人之認定。又被上訴人早已將頂樓鑰匙交付給系爭公寓之區分所有權人，此有協議書與相關人親自出庭作證。證人陳克黛於原審亦證稱，如前所述，就頂樓鑰匙部分，沒有給過任何一戶鑰匙，但我們有說要上去都可以，就是會盡量給大家方便等語。足見陳克黛於70年間搭蓋頂樓增建部分及安裝鐵門時之默示分管契約即不包括提供鑰匙予其他住戶；上訴人於85年間買受7號3樓時自應受該分管契約之拘束。惟被上訴人購入7號4樓後為敦親睦鄰，特將
5樓鐵門鑰匙提供予各樓住戶，僅上訴人無故拒收，有97年協議書可證。上訴意旨雖稱於地震、火災等緊急狀況時，系爭鐵門及鐵柵欄易因強震、火燒變形卡住云云，然未提出科學證據以實其說，自無足採。如前所述，除非係系爭公寓之住戶不願意接受頂樓之鑰匙，否則，被上訴人早已將頂樓之鑰匙交付各住戶。其次，證人即兩造之鄰居暨水電工 黃帥理 已出具書面聲明：「…曾於102年12月2日，為修繕新北市○○區○○路○○巷○○弄○號頂樓（即5樓）之水電，偕同該棟3樓之住戶張國玲女士，前往頂樓。當時頂樓之門並未反鎖，而係由張國玲女士陪同本人持鑰匙打開該門，即進入頂樓。而且，整個過程，並沒有請鎖匠開鎖，亦未見到該棟4樓住戶（廖萩香女士、及其丈夫 蘇國略 先生），遑論受廖萩香女士或蘇國略先生之妨礙或阻撓。」。準此，單憑系爭頂樓鑰匙，而且未請鎖匠開門之情況，即可開啟頂樓之門，顯見被上訴人並未將該門反鎖。再者，上訴人於104年12月28日準備程序中略謂：「對證人所述沒有意見，針對被上訴人所述，當時我們家斷水，我請水電工後是向2樓借鑰匙，因為我沒有簽協議書，所以被上訴人沒有給我鑰匙，然後我借鑰匙後，是反鎖的，所以我打電話給里長，請里長叫他開門，被上訴人表示他在上班，要下班後才能開門，所以我是到第二天才能去修理我們家的斷水。」，倘若被上訴人在上班，則表示頂樓沒有人，則如何反鎖？果該頂樓已遭反鎖，上訴人又如何與水電工持鑰匙打開該頂樓大門？且水電工黃帥理聲明，當時偕同上訴人上5樓修理水電時，並未反鎖，顯見上訴人所述不符常理，亦非事實。
㈤上訴人所稱系爭頂樓加蓋有新增違建之情事，然該新增違建
早已於97年9月23日拆除完畢，並於101年經拆除大隊認定已執行完畢，且迄今被上訴人未曾於系爭違建上有任何新建或增建等情。關於被上訴人系爭頂樓違建涉有未經許可擅自變更不符建築法等相關規定情事，早已於97年9月23日拆除完畢，有新北市政府違章建築拆除大隊101年7月31日新北拆拆一字第1013099502號函為證。且上訴人亦全程在場，上訴人於本案對於親身經歷並且業已確定之事實仍然一再持續不斷地爭執、檢舉，令人費解。又被上訴人亦早已將安裝室內梯之部分回復原狀，現已無室內梯，該室內梯之部分，早已混凝土回填、封閉。上訴人指控被上訴人現仍有室內梯之部分，與現況並不符。再者，被上訴人占有、使用7號5樓平台後並未更動天井設施，仍維持原樣；至於熱水器並非安裝在天井內，故縱有瓦斯外洩，亦不可能透過天井向下擴散。上訴意旨稱被上訴人遮蔽天井，又熱水器如瓦斯外洩會影響全棟建物住戶之生命安全云云，均未見舉證以實其說，自無足採。又證人陳克黛係前屋主，依其於原審及鈞院之證述內容，再參酌證人陳克黛所提供當時尚住在該屋時之相關照片相互比對可知，系爭違建於97年9月23日經拆除大隊執行完畢後，確實已回復至原狀，剩餘者皆為舊有之建物，而無另外新建、增建。
㈥系爭公寓完成於63年8月2日，而依證人陳克黛所述，其於
70年間搭蓋7號5樓增建部分及鐵門等設施，故默示分管契約係成立於彼時。至公寓大廈管理條例係於84年6月28日始經總統公布施行。是依「法律不溯及既往」原則，系爭公寓
7號5樓平台之占有、使用自不適用公寓大廈管理條例之規定。上訴意旨稱系爭默示分管契約違反該條例第9條第2項、第3項之規定，顯有誤解。
㈦併為答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張其與被上訴人分別為系爭建物7號3樓、7號4樓所有權人，被上訴人於96年10月8日因買賣關係取得系爭建物7號4樓之所有權，於96年10月24日登記為所有權人，系爭建物屋頂平台現由被上訴人使用，範圍如複丈成果圖所示頂層增建C部分面積52.47平方公尺，4樓樓梯間通往屋頂平台裝有鐵門2扇等情，業據其提出建物登記謄本、屋頂平面圖、外觀照片等件為證（見補字卷第9-15、24頁），並經原審會同兩造及新北市中和地政事務人員現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第20-30、38-39頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。又上訴人主張系爭公寓頂樓平台為全體區分所有權人所共有，被上訴人無權占用爭公寓頂樓平台如土地複丈成果圖所示頂層增建C部分之範圍，且其私設門鎖妨害逃生，排除其他住戶之進出，並因此受有相當於租金之不當得利，且其打穿樓板危及樓板結構安全、遮蔽天井並設置熱水器等物品影響通風及消防安全，自屬侵害其他區分所有權人之權利，上訴人依民法第767條、第821條規定，自得請求被上訴人除去上開侵害行為，並將上開屋頂平台返還全體共有人，並給付相當於租金之不當得利等語，被上訴人則以前開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠系爭建物全體區分所有權人就被上訴人所占有使用之系爭建物屋頂平台是否存有分管契約？㈡上訴人主張依民法第767條、第821條規定請求被上訴人將除屋頂平台上如土地複丈成果圖所示C部分頂層增建物拆除、清空，並將通往屋頂平台公共樓梯間鐵門上之門鎖拆除，及將天井旁遮蔽物及熱水器等物品清除，將上開屋頂平台返還予上訴人及其餘全體共有人，是否有據？㈢承上，上訴人主張依不當得利法律關係請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有據？如有，給付之金額為何？㈣上訴人主張依民法第767條規定，請求被上訴人將所破壞屋頂樓板恢復原狀，有無理由？
四、本院之判斷：㈠系爭建物全體區分所有權人就被上訴人所占有使用之系爭建
物頂樓平台是否存有分管契約？⒈按「數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附
屬物之共同部分，推定為各共有人之共有。」98年1月23日修正前民法第799條前段定有明文。又建物頂樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。復按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨）。易言之，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨可參），準此，被上訴人辯稱已取得系爭建物屋頂平台專有使用權，對此有利於己之事實，即應負舉證責任。
⒉本件被上訴人辯稱：系爭頂樓增建物係訴外人即系爭7號4
樓建物所有人陳克黛於70至71年間搭建，其曾與同棟之住戶有分管協議，約定陳克黛得使用系爭違建。上訴人於85年購買系爭建物7號3樓時，斯時陳克黛早已搭蓋系爭違建並占有使用7號頂樓平台，上訴人自應受默示分管契約之拘束。
又被上訴人於96年10月13日向陳克黛購入7號4樓建物迄今已長達7年餘，亦未見上訴人於提起本件訴訟前曾表示反對之意，足徵上訴人與系爭公寓之區分所有權人間就7號頂樓平台之使用確有默示分管契約存在云云。惟此為上訴人所否認。經查，證人陳克黛在原審時固證稱：是我父親跟我說有五樓的使用權，當時是我父親增建，他有每一戶都去問，鄰居每一戶都沒有意見，在蓋時鄰居也沒有表示異議，蓋好後鄰居也都經常上去，上訴人搬進來後也沒有對鐵門及五樓增建部分表示異議等語（見原審卷第100頁）。惟查，系爭頂樓增建乃係由證人陳克黛併同系爭7號4樓建物出售予被上訴人，誠屬利害關係人，其證詞能否遽信，本非無疑，而依其所述「他有每一戶都去問，鄰居每一戶都沒有意見」等語，堪認所謂「鄰居每一戶都沒有意見」乃係轉述其父親所為陳述，並非其親自見聞之事實，且其並未能提出其他確切證據佐證各區分所有權人確實同意其使用屋頂平台，是尚難僅憑證人陳克黛之前開證述，即認定被上訴人之前手陳克黛業已與系爭公寓各區分所有權人間成立分管協議。再者，縱認系爭公寓各區分所有權人對於陳克黛建造系爭違章建築物未為反對之意思，亦均無表示過異議，惟住戶單純就他住戶增建違建物不為反對之表示，可想見之原因甚多，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對土地權屬或法律規定之誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然本件被上訴人既未能舉證證明其他共有人有何相當之舉動或其他情事，足以使人間接推知渠等默示分管之意思表示，是上訴人及其他共有人對於被上訴人或其前手占用系爭屋頂平台之情，縱屬知情，依上開說明，僅屬單純之沈默，難認已構成如被上訴人所稱有默示成立分管協議之意思表示存在。況上訴人自97年5月起即不斷向臺北縣政府（現改制為新北市政府）檢舉上開屋頂平台之違建物，有臺北縣政府電子陳情回覆郵件等件在卷可稽（見原審卷第72-77頁），亦非被上訴人所稱上訴人於提起本件訴訟前曾表示反對之意。至被上訴人雖辯稱：上訴人曾於96年11月12日簽立同意書，同意被上訴人使用系爭頂樓增建部分，且上訴人對上開同意書上簽名之真正亦不爭執，足見被上訴人與系爭公寓之區分所有權人間就7號頂樓平台之使用確有默示分管契約存在云云。惟查，上訴人固不爭執上開同意書影本上之簽名應係由其所為，然其始終爭執該同意書影本之真正，被上訴人並不能提出該同意書之原本以為證明，而被上訴人雖聲請證人陳克黛證明上開文書之真正，證人陳克黛在本院訊問時固證稱：我記得是里長跟我說要做一個簽名的動作，表示新屋主要在上面做整修，同意的話，就要去簽名，我是以原屋主之身分去簽名，其他同棟的房屋都不是我的，我記得上訴人有簽名，但我不記得我和上訴人是誰先簽的，而我簽名時，也沒有注意被上訴人是否已簽名蓋章，我只有看上面的內容，同意書上刪除的內容我有沒有注意到當時是否已刪除。在里長辦公室時，關於上訴人跟伊討論頂樓增建的問題，我只記得就是頂樓不要做增建等語（見本院卷第57頁）。惟證人陳克黛既已非系爭公寓之區分所有權人，何以尚須簽名於該同意書，且何以除上訴人外，並無其他區分所有權人之簽名，其簽名時該同意書上補充文字「（詳如協議書），各戶各自保存乙份同意書」刪除與否及原因為何，證人陳克黛對此均未能證明其情，是尚難認上開同意書影本有何證據力可言，且由證人陳克黛之前開證言，亦不足證明上訴人有何默示同意分管協議之意思表示。是被上訴人前開辯解，委不足採。
⒊另被上訴人辯稱：伊於96年10月13日向陳克黛買受系爭7號
4樓建物後，曾與系爭公寓其餘區分所有權人就7號5樓平台及增建部分進行協商，除上訴人外，其餘7戶區分所有權人於97年間共同簽署協議書，同意被上訴人延續前手陳克黛，繼續使用7號5樓增建部分等事項。又伊為滿足98年1月23日修正之民法第820條第1項之多數決要件，另於104年間商請系爭公寓區分所有權人在上開協議書再次簽名，以表示同意被上訴人繼續使用7號5樓增建部分，是本件縱認並無默示分管契約存在，仍應考慮98年1月23日修正之民法第
820條第1項關於多數決之規定云云。上訴人則以前詞置辯。按「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」、「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，98年1月23日修正前民法第818條、第82
0條第1項分別定有明文。於98年1月23日修正後民法第81
8條之規定為：「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」，另第820條第1項、第2項規定為「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算（第1項）。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之（第2項）。」。準此，不論係修正前或修正後民法第820條第1項及民法第818條，彼此間規範效力有所不同，則應適用上開規範之共有物事項即應有所區分。亦即民法第820條所稱之共有物管理，即應指民法第818條共有人關於共有物使用、收益以外之事項而言，即共有物之保存、改良、利用等行為。共有物之分管，係指共有人各自分別占有共有物之特定部分為使用、收益而言，且分管性質為契約，自應經全體共有人同意（最高法院85年度台上字第53號、86年度台上字第1382號判決參照）。再者，參酌98年1月23日民法第818條修正理由為：本條意旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍，乃仿修正條文第820條第1項，於民法第818條規定內增加「除契約另有約定外」，顯然肯認共有人關於共有物使用收益分配之約定，係屬分管協議，準此，共有人欲對共有物之特定部分為占有、收益而成立分管契約，不論依修正前或修正前民法第818條規定，均須徵得共有人全體同意，自無從依據民法第820條第1項主張得依據多數決決議方式變更使用範圍（臺灣高等法院所屬法院103年法律座談會民事類提案第6類參照）。經查，依本件被上訴人所提出於97年簽署之協議書（見原審卷第87頁），經核系爭公寓各區分所有權人，除7號3樓之上訴人未簽名外，另關於在9號1樓簽名之陳逸庭、在9號2樓簽名之羅增特，則均非區分所有權人，此有建物登記謄本在卷可按（見本院卷一第22-23、卷二第24-31頁），而被上訴人固辯稱羅𨷺因年老且行動不便，諸事概由其同住之兒子羅增特代理之，包含本件之簽署云云，惟並未舉證以實其說，自不足採。而上開協議書成立時間既於98年1月23日之前，參諸修正前民法第818條規定，共有人如欲對占有共有物之特定部分為使用、收益，須經全體共有人同意，始得成立分管契約，否則對於他共有人仍屬無權占有。至被上訴人於104年雖復商請系爭公寓區分所有權人在上開協議書再次簽名（見原審卷第88-92頁），惟經核上訴人仍未簽名同意，且關於9號2樓部分，仍未經區分所有權人羅𨷺簽名表示同意，是被上訴人占有使用系爭公寓屋頂平台，仍未徵得全體共有人之同意，參諸修正後民法第818條規定，被上訴人仍不得就共有物之特定部分為使用收益。是以，本件被上訴人逕以多數決方式同意系爭建物屋頂平台共有物使用收益之分配，於法未合，是上開協議書，尚不足以拘束上訴人。
⒋復按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本
來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；又集合住宅各區分所有權人間縱有分管契約存在，仍不容該分管約定影響全體住戶居住安全及建築物景觀，亦即該分管契約仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號、92年度台上字第41號判決參照）。
查依據系爭公寓領得之63使字第1248號使用執照所依據之63年2月15日修正公布之建築技術規則建築設計施工編第99條規定可知，屋頂平台本具有可供避難使用之用途，縱使各區分所有權人間有分管契約之存在，屋頂平台之設計既屬平台，自應保持平台之原狀，依其性質、構造而為使用，始得謂符合分管契約之約定。被上訴人於屋頂平台上占有使用如土地複丈成果圖所示頂層增建C部分，且其占用面積達52.47平方公尺，甚至將通往屋頂平台公共樓梯間之鐵門上鎖，非由其提供鑰匙不得自由出入，自已妨礙供避難使用之用途，顯非依屋頂平台之性質及構造而為原狀使用，且原先建築物之平台、各層樓板、樑柱之承載強度係以4層樓之設計來計算，現於平台增建增加重量，對於原先建物之結構安全不無影響，且依建築法第25條規定，建築物非經申請直轄市、縣市局主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，如未經發給執照而擅自建築，即屬違章建築，依違章建築處理辦法第3條規定，應由直轄市、縣（市）主管建築機關執行拆除。是被上訴人縱經全體共有人分管協議由被告專用屋頂平台，亦僅能依屋頂平台設置目的及通常使用方法為之，不得違法增建使用。是被上訴人抗辯系爭違建皆為陳克黛搭蓋之舊有建物，而無另外新建、增建云云，亦不足認定並未逾越屋頂平台之使用目的。
⒌且按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理
。」民法第1條固有明文。復按「習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎。」最高法院17年上字第613號判例要旨參照，是於法律上所未規定，始有習慣之適用，且所謂習慣，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎為要件。被上訴人固抗辯系爭公寓係完工於63年8月2日，依當時之習慣，公寓頂層住戶占有、使用頂樓平台，甚而搭蓋違建，極為尋常云云。然依前開說明，區分所有建築物及其附屬物之共同部分為共有，且共有物之使用收益須經全體共有人之同意，均有法律明文，而系爭屋頂平台係屬共有物，自有上開法律之適用，當無被上訴人抗辯之社會習慣之適用。
⒍綜上，被上訴人抗辯其占有使用系爭屋頂平台搭建增建物，
係本於各區分所有權人間之分管契約，自屬有權占有，且並未逾越頂樓平台之使用目的云云，自不足採。
㈡上訴人主張依民法第767條、第821條規定請求被上訴人將
除屋頂平台上如土地複丈成果圖所示C部分頂層增建物拆除、清空，並將通往屋頂平台公共樓梯間鐵門上之門鎖拆除，及將天井旁遮蔽物及熱水器等物品清除，將上開屋頂平台返還予上訴人及其餘全體共有人，是否有據？⒈按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有
權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。本件上訴人為系爭屋頂平台之共有人，業如前述，被上訴人既未能舉證證明系爭屋頂平台其他共有人間有何默示同意系爭建物7號4樓所有權人專用系爭屋頂平台之情事，亦未能舉證證明已徵得系爭屋頂平台其他共有人全體之同意，協議約定由系爭建物7號4樓建物所有人專用系爭屋頂平台，則被上訴人所有如土地複丈成果圖所示頂層增建C部分面積52.47平方公尺之系爭違建物，占有使用系爭屋頂平台並無合法權源，已構成無權占有。又被上訴人並在通往屋頂平台公共樓梯間鐵門上加裝門鎖，限制系爭屋頂平台其他共有人出入系爭屋頂平台，即為妨害全體共有人對於系爭屋頂平台所有權之行使。復按天井之設計係供各層建物與外相通以利通風及採光之用之空間，且系爭天井並未為被上訴人區分所有權之標的，有建物登記謄本在卷足憑（見補字卷第
7頁），揆諸前揭說明，系爭天井即非為上訴人區分所有權之專有部分，應屬區分所有建物之共用部分，應堪認定。被上訴人固辯稱：伊占有使用屋頂平台後並未更動天井設施，仍維持原樣；至於熱水器並非安裝在天井內，故縱有瓦斯外洩，亦不可能透過天井向下擴散云云。惟查，經原審會同兩造現場履勘結果，被上訴人確實將熱水器2台裝置在天井上方，且天井上方搭建有雨遮，並在天井所在處堆置雜物，此有原審勘驗筆錄所附現場照片在卷可稽（見原審卷第29頁），是被上訴人所為顯已影響系爭天井之正常通風、採光用途，顯有妨礙系爭公寓各區分所有權人享有採光及通風之權利。
⒉從而，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求
被上訴人將如土地複丈成果圖所示頂層增建Ｃ部分違建物拆除、清空，並將通往屋頂平台公共樓梯間鐵門上之門鎖拆除，及將天井旁遮蔽物及熱水器等物品清除，將上開屋頂平台返還予上訴人及其餘全體共有人，於法有據。
㈢承上，上訴人主張依不當得利法律關係請求被上訴人給付相
當於租金之不當得利，是否有據？如有，給付之金額為何？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念（最高法院61年度臺上字第1695號判例參照）。查系爭屋頂平台如土地複丈成果圖所示頂層增建Ｃ部分為被上訴人無權占有，已如前述，則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付不當得利，洵屬正當。又本件訴訟標的為回復系爭建物之屋頂平台所有權行使之完整狀態，故不當得利的計算應以系爭建物屋頂平台被占用部分面積除以系爭建物登記樓層數即4層計算（見臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第27號）。
⒉次按關於相當於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第10
5條、第97條第1項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院81年度台上字第339號判例意旨參照）。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地價額，係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80%為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文，故土地法第97條第1項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言。而所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查，系爭建物屋頂平台係上層屋頂，提供各住戶日常生活使用及緊急時之避難空間等功能，但無獨立產權，被上訴人占用屋頂平台，影響全體區分所有權人對屋頂平台之使用，又依兩造所述，被上訴人之頂樓增建物內部係隔間成1間客廳、1間房間及1間衛浴，是斟酌建物位置、週遭環境、工商繁榮程度等情狀，認以申報地價年息5%計算不當得利，應較適當。又系爭147地號土地96年1月、99年1月、102年1月之公告地價分別為每平方公尺18,900元、18,900元、22,200元，有系爭土地網路列印資料在卷可稽，而本件訴訟繫屬日為103年
5月7日，是上訴人請求自98年起至103年8月止之5年間相當於租金之不當得利，其計算期間應係自98年9月1日起至103年8月31日止。查被上訴人無權占用系爭建物屋頂平台之面積為52.47平方公尺，則自98年9月1日起至103年
8月31日止，共計5年，上訴人得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利為6,552元【計算式：｛18,900元/㎡公告地價×80%×52.47㎡占用面積×5％×1/4樓層數比例×1/8共有人數比例÷12月×40｝＋｛22,200元/㎡公告地價×80%×52.47㎡占用面積×5％×1/4樓層數比例×1/8共有人數比例÷12月×20｝＝6,552，小數點以下四捨五入】；又上訴人既已於上述請求103年8月之相當於租金之不當得利，自不得再重複請求，是應自103年9月1日起算，則自103年9月1日起至返還上開屋頂平台之日止，上訴人按月得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利為121元【計算式：22,200元/㎡公告地價×80%×52.47㎡占用面積×5％×1/4樓層數比例×1/8共有人數比例÷12月＝121元（小數點以下四捨五入）】。
⒊復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條亦有明文。
上訴人雖請求自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之5計算遲延利息，惟查上訴人於原審係於103年10月28日始以變更訴之聲明狀追加請求上開相當於租金之不當得利（見原審卷第31-32、34頁），而上開書狀於103年10月30日始送達被上訴人，有送達證書在卷可查（見原審卷第36頁），是被上訴人應給付之遲延利息應自103年10月31日起算，始屬有據。
⒋從而，上訴人請求被上訴人給付6,552元，及自103年10月
31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自
103年9月1日起至返還上開屋頂平台之日止，按月給付相當於租金之不當得利121元，為有理由，自應准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣上訴人主張依民法第767條規定，請求被上訴人將所破壞屋
頂樓板恢復原狀，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民
事訴訟法第277條前段定有明文。是依民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人固主張：被上訴人雖稱已將室內梯封閉填補，但觀諸照片所示，可看到鋪蓋有木質花紋地板微翹，及有明顯樓板出入口痕跡，被上訴人應將所破壞屋頂樓板恢復原狀云云。惟為被上訴人所否認。準此，上訴人自應就被上訴人尚未將所破壞屋頂樓板恢復原狀之事實，⒉經查，被上訴人前因裝設室內梯，固有破壞上開屋頂樓板，
惟被上訴人業已封閉填補回復原狀，並經臺北縣政府工務局於97年12月11日派員現場勘驗屬實，此有上訴人所提出之臺北縣政府電子陳情回覆郵件在卷可稽（見原審卷第75頁）。
再者，觀諸上訴人所提出之照片（見補字卷第14頁），未見樓板缺口，亦不足證明被上訴人尚未將所破壞之屋頂樓板回復原狀。況經原審會同兩造至現場履勘，上訴人就屋頂樓板未見破壞情事，亦未提出爭執，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第20-30頁）。此外，上訴人復未能提出其他確切證據舉證以實其說。從而，上訴人主張被上訴人尚未將所破壞屋頂樓板封閉填補，請求被上訴人將所破壞屋頂樓板恢復原狀，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張本於民法第767條第1項、第821條及第179條規定，請求被上訴人應將如土地複丈成果圖所示
C部分面積52.47㎡之頂層增建物拆除騰空，並將通往屋頂平台公共樓梯間鐵門上之門鎖拆除，及將天井旁遮蔽物及熱水器等物品清除，將上開屋頂平台返還予上訴人及其餘全體共有人，於法並無不合，應予准許。又上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付6,552元，及自103年10月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自103年9月1日起至返還上開屋頂平台之日止，按月給付上訴人
121元，亦屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二至五項所示；至上訴人請求不應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年4月27日
民事第四庭審判長法官陳財旺
法官張誌洋法官王士珮以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年4月27日
書記官林翠茹