裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第925號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第925號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告郭菁芬上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第260號，中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第606號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
郭菁芬犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、郭菁芬前於民國（下同）87年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年1月4日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒處分執行完畢5年內之88年、92年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑6、1年5月確定。嗣又因施用毒品案件，經原審法院判決有期徒刑11月確定，並於10
5年7月19日執行完畢。
二、郭菁芬明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級、第二級毒品，竟仍基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年12月25日某時許，在屏東縣屏東市某友人住處，以將海洛因與甲基安非他命一併置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於翌日，為履行緩起訴處分附帶命令，前往屏東地檢觀護人室報到時，依法對其採尿送驗，而查悉上情。
三、案經屏東地檢檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、程序方面查本件上訴人即被告郭菁芬（下稱被告）所犯係非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於本院審理程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實欄所載被告同時同地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第66-67、71-74頁，本院卷第74、78頁），而被告經屏東地檢觀護人室採集之尿液，經送檢驗呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此分別有臺灣屏東地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見他字卷第5、9頁），足認被告上揭且任意性自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，堪以認定。
二、論罪及刑之加重的理由㈠被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，
認無繼續施用毒品傾向，嗣於88年1月4日觀察、勒戒執行完畢，並經屏東地檢檢察官為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒處分執行完畢5年內之88年、92年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑6、1年5月確定。嗣又因施用毒品案件，經原審法院判決有期徒刑11月確定，並於105年7月19日執行完畢，以上有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第45-59頁）。是被告於上開觀察、勒戒執行完畢後，5年以內已曾再犯施用毒品案件，經戒毒處遇及判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（3犯以上），自應依法追訴處罰。
㈡被告於事實欄所載時地，同時同地施用第一、二級毒品1次
，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於原審審理時供稱：印象中我是驗尿前一天在屏東市的朋友家，把甲基安非他命跟海洛因一起摻入玻璃球內燒烤吸食煙霧的方式來施用等語（原審卷第66頁），又本件並無積極證據，足以證明被告係基於不同犯罪決意，先後於不同時、地，分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑唯輕之法則，應認被告係以一行為觸犯上揭
2罪名，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告所犯上開2罪，係數罪，應予併罰等語，容有誤會，應予更正。
㈢累犯加重其刑之理由：
查被告因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑11月確定，並於105年7月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第45-59頁），被告於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意為本案有期徒刑以上之犯罪，為累犯。本院參酌被告前已有多次施用毒品案件，經分別判處有期徒刑6、1年5月確定，入監執行完畢，出監後仍繼續犯施用毒品罪，本案之前，所為施用毒品案件，經法院判處有期徒刑11月確定，入監執行，於105年7月19日執行完畢出監，又再為同質性之本案施用第一、二級毒品之犯行，足見被告為本案犯罪，有其特別惡性，及對刑罰之反應力甚為薄弱，本案應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、上訴論斷之理由㈠原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：
被告因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑11月確定，並於105年7月19日執行完畢，被告於上開有期徒刑執行完畢後五年內，再故意為本案有期徒刑以上之犯罪，為累犯。本院參酌被告前已有多次施用毒品案件，經分別判處徒刑確定，入監執行完畢，出監後仍繼續犯施用毒品罪。本案之前，所為施用毒品案件，又經法院判處有期徒刑11月確定，入監執行，於105年7月19日執行完畢出監，復再為同質性之本案施用第一、二級毒品之犯行，足見被告為本案犯罪，有其特別惡性，及對刑罰之反應力甚為薄弱，本案應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審認不宜適用刑法第47條第
1項規定加重其刑，似有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重而不當云云，雖無理由；惟檢察官以上開事由，上訴指摘原審判決未依累犯規定對被告加重其刑，顯有不當云云，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡量刑之裁量審酌理由：
玆審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒後，仍未能深切體悟，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，且嗣後之施用毒品犯行，亦經多次判刑入監服刑完畢，猶繼續施用毒品，可見其並無戒毒悔改之意，自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，自有接受相當刑罰以教化之必要；然施用毒品之行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害等情；復考量被告同時施用第一級、第二級毒品，犯罪情節較重，惟被告尚能自白坦承犯行之犯後態度，兼衡其前於108年4月10日受有右小腿及右足壓砸傷及右腳多處開放性骨折等傷害等情，有被告陳報之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書及病歷、照片在卷可查（原審卷第75-89頁），及參酌其自述高中肄業，從事美髮設計，家中有父親同住，育有一子，家中經濟尚可（本院卷第79頁）等及其他一切情狀（原審卷第74頁），量處如主文第二項所示之刑。
㈢不予宣告沒收之理由：
本案未扣案供被告施用毒品所用之玻璃球吸食器，被告於原審審理時自承已下落不明等語（原審卷第73頁），且查無證據足認現仍存在、尚未滅失、又非違禁物，為免將來執行困難，故不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、刑法第55條、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官翁旭輝提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月27日
書記官郭蘭蕙附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。