裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第812號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第812號上訴人即被告 林慶 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8年度審訴字第271號，中華民國108年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林慶明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年12月7日20時至21時間之某時許，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處內，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於107年12月8日18時30分許，經警於高雄市○○區○○路○○○號前發現林慶騎乘1部失竊之機車，遂向前攔查並以現行犯加以逮捕，過程中於林慶之褲子右側口袋發現其持有毒品海洛因1包（驗餘淨重0.033公克）而查扣之，且經其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項:
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，雖上訴人即被告林慶（下稱被告）經本院合法傳喚未到庭，惟上開證據因被告於原審及檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年10月31日執行完畢釋放出所。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第278號判決處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告既曾於「五年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴被告上揭犯行，自屬合法。
乙、實體事項:
一、被告就上揭事實於偵查、原審時均坦承不諱，並有高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局岡山分局燕巢分駐所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料在卷可稽，堪信被告所為之任意性自白確與事實相符。
二、又非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，法院實務上亦常見吸食毒品者同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之案例。查被告於原審供承：對於起訴書所載犯罪事實我認罪，甲基安非他命與海洛因我是放在一起施用的等語（見原審卷第55頁），所述與本院辦理毒品危害防制條例案件之上開職務上已知事項無違，復無其他積極證據可證被告為本案犯行時，確分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採有利被告判斷，是被告上開供述情節，尚屬可信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，被告施用第一、二級毒品前，持有各該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，應不另論罪。又被告係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告係分別施用第一、二級毒品，應分論併罰等語，然此為被告所否認，且起訴書未具體認定被告本件施用第二級毒品之時間，又查無其他積極證據足認被告前揭所述不可採信，依有疑唯利被告之原則，應認定被告係同時施用海洛因及甲基安非他命。
（二）被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高雄地方法院以102年度審訴字第723號、第2234號判決各處有期徒刑8月、4月、9月、5月，上開4罪嗣經同院以10
3年度聲字第637號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，而於104年6月1日縮短刑期執行完畢出監，有前開被告前案紀錄表可考，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告構成累犯之前案，與本案所涉案件間罪質多屬相同，可認有其特別惡性、對刑罰反應力薄弱之情狀，本院就該個案依司法院釋字第775號解釋意旨，經裁量後認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）原審審理後，認被告犯罪事證明確，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案施用毒品之犯行，而被告前經強制戒治後，猶未能戒除毒癮，然施用毒品乃自戕行為，尚未對他人造成實害。又被告除前開構成累犯不予重複評價之前科外，尚有違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、傷害等前科之品行資料。暨其坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述高中肄業之智識程度，入監前從事散工之經歷，日收入約新臺幣1千至1千
2百元，經濟狀況勉持，入監前與阿姨同住，未婚無子之家庭生活狀況，身體狀況良好等一切情狀，量處有期徒刑11月。並說明扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.
033公克）經檢驗結果確呈毒品海洛因成分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。包裝該毒品之包裝袋與其上所殘留之毒品難以析離，視同毒品，併予沒收銷燬。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，應予維持。被告上訴主張其犯後態度良好，有自首之適用，請求撤銷原判決，從輕量刑云云。惟按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例參看）。此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第
641號判例意旨參照）。經查，本案係員警於107年12月
8日18時30分許，於高雄市○○區○○路○○○號前發現被告騎乘1贓車，而向前攔查以現行犯加以逮捕被告，過程中於被告之褲子右側口袋發現其持有毒品海洛因1包而查扣之，此觀被告之警詢筆錄之記載即明，員警既依竊盜、贓物等現行犯逮捕被告，實施附帶搜索期間，在被告口袋發現海洛因毒品，則關於被告違反毒品危害防制條例一案，因被告已遭員警查獲其持有海洛因毒品，即有相當事證合理懷疑被告有施用第一級毒品海洛因，足認有偵查犯罪權之人員業已發覺犯罪。被告上訴主張其符合刑法第62條自首之要件云云，顯屬無據，被告執上開理由，指摘原判決不當，自無理由。另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。經核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，且原審業已審酌被告犯後坦承犯行態度之量刑因子；另考量被告屬於累犯，所犯違反毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，其法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑之罪，是原審就被告違反毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之一行為施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，量處被告有期徒刑11月，已屬低度量刑，尚無失諸過重而違反罪刑相當原則之情形，被告上訴意旨猶指原判決量刑過重，難認允洽，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊良偵查起訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月27日
書記官陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。