裁判字號：最高法院111年台上字第529號刑事判決
裁判日期：民國111年04月07日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第529號上訴人 張浡紳 選任辯護人 謝菖澤 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年9月29日第二審判決（109年度侵上訴字第770號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第10372至10374號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人甲○○之上訴意旨略稱：
(一)原判決以甲女、乙女、丙女（以上3人姓名均詳卷，下稱被害人等）各自獨立且有瑕疵之證述，相互作為補強證據，有採證上之違法。
(二)其所陳述曾媒介被害人等與客人為性交易之時間是於民國105年年底或106年間等語，並非在本件起訴書所載「105年6至10月」之犯罪時間內，自非自白本件犯罪，本於有疑唯利被告之原則，不能以其此陳述為論罪依據。
(三)福爾摩莎大飯店附設汽車旅館（下稱福爾摩莎大飯店）於105年6至10月期間並無其登記住宿紀錄，且依證人丁○興（福爾摩莎大飯店經理）之證述，上訴人最早在105年12月間方長期租用福爾摩莎大飯店1個房間而不用登記住宿，原審以其在起訴犯罪期間之105年6至10月間無登記住宿紀錄，推定其於「105年6至10月」期間即有長期租用事實，與論理法則有違。
(四)證人劉○惠、張○茹、鄭○雯（均為福爾摩莎大飯店櫃台服務人員）於偵查之陳述，對其實際租用福爾摩莎大飯店房間之起迄時間均稱記不起來，證人 戊女 （姓名詳卷）係106年間從事性交易，所陳述亦無法確定其媒介被害人等性交易之時間為105年6至10月，原判決採用前開證人之證詞為依據，與經驗法則與論理法則有違。
(五)原判決採用證人己女（代號3494-C10601號，姓名詳卷）於警詢及偵查中之證述，然原審於審判期日僅提示臺灣雲林地方法院106年度訴字第414、522、696號案件（下稱另案）之刑事判決書，而未包含該判決引用之偵三卷第9頁以下的警詢筆錄及同卷第14頁以下的偵訊筆錄，此部分書證未經合法調查，不得作為判斷之依據。
(六)依丙女之整體陳述，對其是否與上訴人發生性關係印象不清而無法確定，其受媒介為性交易究係在105年或106年間亦無法確認，原判決以之為證據，有違經驗法則與論理法則。
(七)前開被害人、證人之陳述，均不足為認定本件犯罪之依據，其縱有於105年6至7月間（假設語氣）以LINE散布未成年女子性交易廣告，及自同年8月初起使用賓士車接送未成年女子為性交易，與其有本件媒介被害人等為性交易犯行，仍屬二事，不得據此推斷其有本案犯行，其應獲無罪判決。
三、惟查：原判決撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人犯如其附表（下稱附表）所示意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為（3罪）、18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易（2罪）、對於14歲以上未滿16歲女子為有對價之性交（1罪）各罪刑，並為相關沒收等宣告。已敘述認定犯罪事實所憑證據及理由。
四、
(一)證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又被告自白之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對被告部分自白非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充足。而從事以媒介性交易牟利之應召業者，媒介女子與男客發生性交行為，為符合尋歡男客需求及增加生意上誘因，於錄用並媒介前自己先與之發生性行為（俗稱「試車」），且因應不特定客人之需求，在同期間旗下通常不會只有一位應召女子，而會錄用、媒介多位應召女子，因此數位應召女子就應徵原因、聯絡方式、應召酬金之收取及分配、接客之模式等與「應召過程」相關之情節，為具共通性與相似性之陳述，自符常情，以各該互核一致之陳述作為應召業者如何圖利媒介性交易或有對價之性交易運作事實之認定依據，自難指為違法。
(二)原判決認定上訴人確有本件犯行，係以上訴人之部分供述（有從事媒介其他或被害人等之女子與男客為性交易部分）、被害人等之證述，佐以證人丁○興、劉○惠、張○茹、鄭○雯、 丁女 （甲女同校隔壁班同學，姓名詳卷）、戊女、己女之陳述為其所憑證據；並敘明被害人等無設詞誣陷、錯誤指認上訴人犯行之可能，其等陳述：透過網路社交軟體發布之徵才訊息投身上訴人旗下應召站、所看到之網路聯絡暱稱均有「阿金」或「金」、於受媒介性交易前均由上訴人對其等進行「試車」之性交、上訴人將其等之照片加上馬賽克放在網路上提供給客人挑選、性交收費標準一次新臺幣（下同）4,000元由其等與上訴人平分、上訴人媒介安排性交易地點主要在福爾摩莎大飯店7樓某房間（電梯走出來左邊房間）、性交易後將上訴人應得之報酬置放飯店7樓房間內某處、曾搭乘上訴人駕駛之白色賓士車或搭乘計程車從事性交易等情互核相合，可互為補強而為採信之依據；又甲女所陳述上訴人與其性交易之時間、上訴人之綽號或暱稱、上訴人載送其之車輛、上訴人媒介其性交易之時間及次數，乙女所陳述上訴人與其第一次性交易之時間及地點，丙女所陳述上訴人與其有無性交易之各情節之些微出入瑕疵，均不能為上訴人有利之認定，亦依卷內資料予以指駁及說明甚詳。均無不合。上訴意旨執原判決採用前開被害人等及證人等之陳述，欠缺補強即為論罪，有採證上違法而為指摘，係憑自己說詞，為事實上之爭執，非上訴第三審之適法理由。
五、刑事訴訟法第33條第1項規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄、重製或攝影。」係賦予被告辯護人之閱卷權，辯護人於審判中自得聲請檢閱卷宗及證物，或抄錄、重製或攝影，被告辯護人縱未行使閱卷權，法院倘已於審判程序中提示卷宗及證物，使被告及辯護人閱覽辨認，並予以表示意見之機會者，即難謂其所踐行之訴訟程序有何違法或不當之處。又同法第47條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。是以，事實審法院於審判期日有無踐行上開訴訟程序，自依審判筆錄之記載為據。依卷內資料，己女之警詢及偵查中之證述，有各該筆錄在卷可稽（見偵三卷第9至12頁及第14至15、16至17頁）。依第一審之審判筆錄記載，第一審審判長於審判期日就己女之警詢及偵查證述，「問：對於另案證人3494-C10601於警詢【偵三卷第9至12頁】、偵查中【偵三卷第14至15、16至17頁】之證述，有何意見？（提示並告以要旨）」，並請檢察官、上訴人及其辯護人表示意見，上訴人及其辯護人均答：「無意見」；依原審之審判筆錄記載，審判長問：對另案證人3494-C10601於106年8月13日之警詢（偵三卷第9至12頁反〔面〕）、106年8月22日第一、二次偵訊及具結（偵三卷第14至15頁反〔面〕、第16至17頁、第23頁）之筆錄及其證據能力有何意見？上訴人答：由辯護人代為陳述，其辯護人答：證明力薄弱，不能證明本案犯罪。以上有各該審判筆錄可憑。而上訴人之第一審及原審辯護人同為謝菖澤律師。足見，上訴人之辯護人於事實審歷次審理中由卷內資料之檢閱或第一審審判長之提示已熟知己女之各該筆錄內容，且於原審審判長就己女於警詢及偵查中之證述，詢以上訴人及其辯護人有何意見表示，其等亦均就己女證述證明力為積極之意見陳述，法院自已於審判程序中以提問卷證之方法，予上訴人及其辯護人以表示意見之機會，縱未明確記載係以提示或告以要旨或其他方式為訊問，對上訴人之訴訟防禦或受辯護之權益無影響。原判決以之為依據，依上開說明，並無不合。上訴意旨(五)執原審審判長就己女之陳述，僅提示另案判決，指摘原審所踐行之訴訟程序違法，此一指摘與卷內訴訟資料不符，顯非上訴第三審之合法理由。
六、上訴意旨置原判決的論述於不顧，徒憑己見，對原審採證認事的職權行使，及於判決結果無影響之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年4月7日
刑事第七庭審判長法官李英勇
法官楊智勝法官吳冠霆法官邱忠義法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年4月11日