裁判字號：臺灣臺北地方法院105年易字第525號刑事判決
裁判日期：民國106年08月23日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度易字第525號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告徐逸清選任辯護人王聰智律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2020
2號），本院判決如下：
主文徐逸清共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐逸清、 劉世元 （另經本院通緝中）均意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國104年5月24日下午3時30分許，在臺北市○○區○○路○號1樓之麥當勞內，以徐逸清負責出面勸說，由劉世元在旁附和之分工方式，對 余瑞報 謊稱倘於該日投資劉世元經營之國際金融公司新臺幣（下同）2萬元，待同年6月3日將可發放紅利6萬元，即合計原始投資金額與紅利將於該日交付余瑞報8萬元等語，致余瑞報陷於錯誤，當場將現金2萬元如數交予徐逸清、劉世元2人，徐逸清並自其中取款1萬元，由劉世元收取其餘餘款後，均供渠等日常開支、應酬之用。嗣因徐逸清、劉世元與余瑞報約定之104年6月3日期限屆至，卻均避不見面，幾經余瑞報電話聯繫仍置詞搪塞（僅由劉世元於本案偵查中返還其中1萬5,000元予余瑞報），余瑞報發覺受騙，於同月22日覓得其2人行蹤，報警處理，始悉上情。
二、案經余瑞報訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本案認定事實所引用之傳聞供述資料，因檢察官、被告徐逸清及其辯護人於本院審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，均得作為證據。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158之4之反面規定，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告徐逸清固坦承其確實係於案發前之傳銷公司餐會上與余瑞報認識，其遂邀約余瑞報於案發當日上午前往教會聽福音，嗣再邀約余瑞報於案發時點前往案發址之麥當勞內，在該時、地收取余瑞報交付之現金2萬元，並從中取得1萬元款項等節；惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：案發當天係因我想到劉世元手邊有1件仲介案即將談成可從中獲利，但因劉世元目前經濟困難需要資金周轉，我是為了幫助劉世元才會向余瑞報詢問是否有意願可借款予劉世元，並因余瑞報見劉世元手邊名片印製劉世元乃負責經營某投資公司，余瑞報始答應借款予劉世元，劉世元為感謝余瑞報借款，遂允諾於還款期限屆至時，除返還本金2萬元以外，另交付6萬元共計8萬元予余瑞報，且因劉世元對我尚有借款未還，劉世元才在案發當日將余瑞報交付之其中1萬元交予我，之後劉世元屆期無法還款實因劉世元之仲介案未能按期取得獲利，我與劉世元與余瑞報之間僅是民事債務不履行之糾葛，且我在該借款糾紛中至多僅為見證人，並非借款債務人，亦無任何詐欺取財之犯意與犯行等節。經查：
㈠被告徐逸清曾因匯客萊傳銷公司之餐會而於104年5月23日
下午7時許於臺北市○○○路上之海霸王餐廳與告訴人余瑞報、證人即余瑞報之同行友人 連桂鑾 同桌用餐，被告徐逸清因此結識告訴人余瑞報，被告徐逸清遂要約告訴人余瑞報於翌日上午9時於教會聽福音，再於該日下午3時30分協同告訴人余瑞報至案發址之麥當勞內與共同被告劉世元見面，於見面後，由告訴人余瑞報將其所有之現金2萬元交付被告徐逸清、共同被告劉世元2人，並由被告徐逸清從中取款1萬元，餘款則由共同被告劉世元收取，期間被告徐逸清、共同被告劉世元告知告訴人余瑞報將可於104年6月3日以前將上開2萬元並加計紅利6萬元，共8萬元付予余瑞報等情，業經共同被告劉世元於警詢中就上情供述在卷（見偵字卷第13至14頁），並與證人即告訴人余瑞報於本院審理中（見本院卷㈡第98、100頁），證人連桂鑾於警詢、偵查中（見偵字卷第26、63頁）之證述情節均大致相符，復有證人余瑞報、連桂鑾之指認紀錄表在卷可憑（見偵字卷第25、28至29頁）；又被告徐逸清與共同被告劉世元曾併簽立承諾書，該承諾書上記載劉世元為承諾人、徐逸清為見證人，並載明「為答謝余瑞報先生投資劉世元所屬的國際金融案2萬元，茲承諾104年6月3日前除還余瑞報先生2萬元外，並致紅利6萬元（總計8萬元）」等文字，有該承諾書在卷可稽（見偵字卷第23頁），上情均堪信屬實。
㈡依證人余瑞報於本院審理中證稱：我在海霸王認識徐逸清，
徐逸清當天一直看著我，叫我到旁邊，說他會幫助我，明天跟他去羅斯福路的教堂，從教堂出來在火車站的時候，徐逸清跟我說投資2萬元，就是在麥當勞當天我去領錢，連桂鑾還幫我找提款機，我就在提款機領出我自己存的本錢，領完之後徐逸清就約我跟連桂鑾去麥當勞簽約，劉世元就在麥當勞等，徐逸清跟我說投資國際商業什麼的，就是跟我手上的承諾書一樣，承諾書是徐逸清、劉世元寫的，我有看到他們
2人都有在承諾書上簽名，徐逸清有跟我講到紅利6萬元，兩人都跟我說是投資，徐逸清並說最快3日、最慢月底會有紅利，但其實都沒有，後來我一直打電話問徐逸清、劉世元錢匯到了沒有，他們2人都一直跟我說忍耐一下，過2天、過3天、又到月底，月底又過去了還是一直拖，後來就不接電話，我因為貪心，因為徐逸清說會幫助我，他是有錢人，他女兒住在美國，我想說人走到某個地步，以為遇到貴人了，他說他要幫助我，我不知道自己被騙等語（見本院卷㈡第99至101頁背面），及證人連桂鑾於警詢、偵查中證述：我朋友余瑞報因匯客萊傳銷公司之餐會，於104年5月23日下午7時許，在海霸王餐廳內聚餐，徐逸清與我們同桌，期間徐逸清就將余瑞報拉到一旁講話，之後余瑞報就跟我說，徐逸清告訴他要幫他找工作、找地方給他住，所以約他於隔日即104年5月24日上午9時許到臺北市○○○路○段○○號之「傳基督 耶穌 為主」教會聽教，徐逸清就說他是因為受到神的靈感要幫助余瑞報，之後又說要帶余瑞報到麥當勞見他的大老闆，因為我擔心余瑞報隻身到臺北無親無故，故我也一同前往，徐逸清在途中向余瑞報說，你領2萬元給我，我可以讓他變8萬元，我就在抵達麥當勞期間先陪余瑞報至自動櫃員機領錢，余瑞報當場領出2萬元，徐逸清也寫了1張由余瑞報投資劉世元國際金融案2萬元以及獲利紅利6萬元的承諾書，並約定於104年6月3日前歸還余瑞報8萬元，之後約於同日下午3時30分許，我們就到了麥當勞和大老闆劉世元見面，然後余瑞報就將2萬元交付劉世元，徐逸清抽了其中9,000元放入自己口袋，並說9,000元是我的，之後徐逸清即將承諾書影印3份，分別給余瑞報、徐逸清還有我各
1份，給完錢之後有陌生人拿紙條寫徐逸清、劉世元是騙子，但余瑞報說沒這回事，我們就各自離開麥當勞，余瑞報之後就跟我說徐逸清、劉世元於104年6月3日到期日仍未歸還2萬元，且常無故拖延，及自己遭該2人詐騙等語互核相符（見偵字卷第26、28至29頁），時序及眾人之各行為均有明確之因果脈絡，亦與被告徐逸清於本院自承：我認識余瑞報的第1天是因為天主給我一個靈感，要我主動過去找余瑞報，第2天我找余瑞報去教堂聽福音，並想起劉世元的投資案需要周轉金，後來我們才簽了承諾書，內容如承諾書上之記載，且款項是提供給劉世元作為不動產仲介交際應酬之用，當時我與劉世元也沒有告訴余瑞報這是不動產仲介，因為余瑞報只有國中畢業也聽不懂，當初我確實有說要幫余瑞報找工作，當時勉強用投資名義來投資劉世元的公司，也沒有講清楚投資的內容，因為根本沒有投資的事實而是仲介，當時只是想要跟余瑞報借錢等語互核大致相符（見本院卷㈡第39頁），足見被告徐逸清確實係本於其自己與共同被告劉世元需款私用之動機，於案發當日佯以如投資劉世元經營之國際金融公司即可短期獲取高額紅利之不實事項為由取信告訴人余瑞報，並簽署承諾書以加深告訴人余瑞報之信賴，據以向告訴人余瑞報取款2萬元以達成被告徐逸清與共同被告劉世元為不法所有之意圖，並於取款後朋分該款項，以供渠等各別實際用款等情甚明。此外，告訴人余瑞報交付2萬元後究竟係由被告徐逸清、共同被告劉世元朋分若干數額一節，雖經證人連桂鑾於警詢中證稱：由被告徐逸清取走其中9,00
0元收為己用等語（見偵字卷第26頁），然其亦於偵查中證稱：這是徐逸清自己講的等節（見偵字卷第63頁），顯見其並不清楚被告徐逸清抽走之確切金額；另共同被告劉世元則於警詢中供稱係由徐逸清取走其中1萬元等節（見偵字卷第13頁），經本院再向被告徐逸清確認其取走之款項為若干，其供陳「以共同被告劉世元所述之數額為準」等語（見本院卷㈡第39頁），佐以上開數額實乃被告徐逸清、共同被告劉世元實際收取朋分，渠等對於各別取得之數額為若干一情，相較僅於在旁查見之證人連桂鑾而言應更為明確，自應認被告徐逸清、共同被告劉世元上開所 陳即渠 等分取1萬元之情節與事實相符。
㈢至被告徐逸清雖辯稱：當時實際上並不願以投資為由向余瑞
報取款，係因劉世元有借款需求，且余瑞報又看到劉世元有經營公司，就稱自己要投資劉世元公司，才向余瑞報以投資名義借款，且有向余瑞報說明該款項借用之用途為交際費，之後無法還款僅為民事糾葛等節；然查，證人余瑞報於審理中清楚證稱：我不知道劉世元把我給的2萬元拿去喝咖啡、吃飯，徐逸清自己把另外1萬元收起來，徐逸清也沒有跟我說是要向我借錢而不是投資，也沒有說是仲介交際費，就都說是投資等語（見本院卷㈡第100、101頁），再關於該款項之用途，被告徐逸清於準備程序供稱該款項係作為不動產仲介交際之用等語（見本院卷㈡第38頁背面），然與共同被告劉世元於警詢中供陳係因其家裡需要錢，對徐逸清取款之用途不清楚等節（見偵字卷第13頁背面），彼此陳述已有不符；且倘被告徐逸清確實曾於案發當日即其與共同被告劉世元、告訴人余瑞報在麥當勞洽談時曾明確說明款項之真實用途與取款原因為借款一情，則共同被告劉世元自得在場聞悉該用途，何以嗣後其於上開警詢時未將上開有利於其自己與被告徐逸清之事項真實以告，卻僅稱「不知道徐逸清取款用途」一節；另觀諸被告徐逸清、共同被告劉世元曾簽立並依序擔任見證人、承諾人之承諾書，其上記載「為答謝余瑞報先生投資劉世元所屬的國際金融案2萬元，茲承諾104年6月3日前除還余瑞報先生2萬元外，並致紅利6萬元（總計
8萬元）」等節（見偵字卷第23頁），均清楚撰明「投資」、「紅利」之文字，而非「借款」、「本金」、「利息」等內容，故顯非如被告徐逸清所辯係為向告訴人余瑞報借款；況被告徐逸清自承其知悉告訴人余瑞報於案發當時急需用錢，如再找不到工作則有跳海輕生之念等節（見本院卷㈡第41、48頁背面），且被告徐逸清、共同被告劉世元與告訴人余瑞報自海霸王餐會同桌認識至麥當勞面談後交款期間僅1日，倘被告徐逸清、共同被告劉世元非佯以投資經營公司可得甚豐之獲利此不實事項使告訴人余瑞報信以為真，則告訴人余瑞報何以願在自己已經濟窘迫之情境，仍於未約定借款擔保，僅憑看見被告劉世元名片即自願提領其所餘存款2萬元供交往日期甚短、彼此信賴有限、甚至其自身亦有經濟狀況需向外借款且無法確知有無清償能力之共同被告劉世元作為家用或交易應酬之用，及供被告徐逸清以不知用途之方式花用，堪信被告徐逸清、共同被告劉世元確實曾以前揭手法詐取告訴人余瑞報之存款甚明，則被告徐逸清上開辯稱投資名義乃應告訴人余瑞報之要求不得已所為，並無佯以投資騙取告訴人款項云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈣另被告徐逸清辯稱：其於上開承諾書僅擔任見證人，縱劉世
元有何詐欺告訴人余瑞報之犯行，亦與其無關，且倘其有犯罪之意，自無庸於承諾書上詳載其聯絡方式等人別資料以供余瑞報嗣後追訴云云；按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度臺上字第1882號判決參照），查本案自始係由被告徐逸清於海霸王餐會同桌認識告訴人余瑞報，並由其要約告訴人余瑞報至麥當勞與共同被告劉世元見面會談，且係由被告徐逸清與共同被告劉世元向告訴人余瑞報佯稱投資共同被告劉世元經營之公司可短期獲利，該承諾書亦係被告徐逸清草擬並親自簽名，再由共同被告劉世元於承諾書記載承諾人處簽名其上，告訴人余瑞報亦交款予被告徐逸清，由被告徐逸清取款1萬元後將餘款交予共同被告劉世元等情，均已按事證認定如前述，則被告徐逸清顯係基於與共同被告劉世元共同犯本案詐欺取財罪之意思，親自參與前揭詐欺取財構成要件之各行為並朋分得款，揆諸上開說明意旨，自不因其於承諾書上記載自己為見證人一情即可免責；至承諾書上雖有載明被告徐逸清之正確姓名、身分證字號、電話等內容，然本於被告徐逸清、共同被告劉世元與告訴人余瑞報交往時間短暫，交情尚淺，故此舉或為取信告訴人余瑞報，或為免其另涉他種犯罪，或有其他用意，然均無從僅因被告徐逸清有在承諾書上記載其真實人別資料，遽為對其有利之認定，是被告徐逸清上開所辯，亦不足影響其詐欺犯行之成立。
㈤又告訴人余瑞報雖於本案偵查中曾簽立「聲請撤銷詐欺案」
（見偵字卷第47至48頁），及記載「將於本月30日前另自劉世元取得7萬5,000元」等詞之切結書（見本院卷㈠第57頁），並自述已自共同被告劉世元取償1萬5,000元等情（見本院卷㈠第18頁）。然按詐欺取財罪係以詐欺行為完畢即為既遂，縱被告事後將詐取之款項如數返還，亦無解於被告於詐欺取財罪之成立；至多僅能作為嗣後計算被告實際獲取犯罪所得之用。經查，就上開「聲請撤銷詐欺案」文件部分，告訴人余瑞報曾於105年2月3日遞狀予本案承辦檢察官表明上開文件係受騙才撰寫等節（見偵字卷第53至54頁），且該文件上記載「劉先生（即劉世元）允於近日除照先前承諾給予8萬元報酬，另將獲得1萬元慰問金，並輔導本人短期在臺北就業」等文字，另上開切結書亦載明「余先生（即余瑞報）自劉世元先生取得1萬5,000元，並將於本月30日前另自劉先生取得7萬5,000元（內含慰問金1萬元）並接受徐（即徐逸清）傳道心靈輔導及就業輔導」等文字，則告訴人余瑞報乃係本於前揭被告徐逸清、共同被告劉世元佯以短期獲利之情節，持續信賴將可如數取款及收取慰問金，始於案發後之偵查中出具上開文件表明願意原諒之意，仍不能執為告訴人余瑞報未受騙之證明；又告訴人余瑞報雖於事後獲償1萬5,000元，並經被告徐逸清於本院準備程序、審理中均自述「這些錢都是劉世元出的」、「不是我跟劉世元講好要共同承擔，全部是劉世元自己付的」等語（見本院卷㈡第
24、106頁），然揆諸前開說明意旨，自難以共同被告劉世元事後有為部分賠償一情遽認其先前之行為不構成詐欺取財犯行；另因上開賠償款項既非被告徐逸清所支付，參照刑法關於沒收之修法意旨係以「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪」，為鞏固「任何人都不得保有犯罪所得」之原則，自應就被告徐逸清實際分得取用之1萬元認定屬其之犯罪所得，不因告訴人余瑞報實際受騙之數額扣除已獲償之部分未達被告徐逸清犯罪所得而生影響。
㈥被告徐逸清另聲請傳喚證人即共同被告劉世元與之對質，惟
共同被告劉世元業經本院於105年8月31日通緝在案，迄今尚未緝獲歸案，且被告徐逸清雖稱：知道劉世元曾在醫院就醫開刀等語，然亦無法清楚說明其所在，已無傳喚可能；況共同被告劉世元於警詢中亦清楚表明有邀告訴人余瑞報投資獲取紅利，有與被告徐逸清、告訴人余瑞報三方簽署前述承諾書，及於約定之清償期即104年6月3日過後未如期償還告訴人余瑞報等節（見偵字卷第13至14頁），均與前揭認定之事實相符；且就被告徐逸清、共同被告劉世元共同施用詐術之情節，亦如前揭事證認定在案，則本件事證已明，亦顯無傳喚必要。
㈦從而，被告徐逸清確曾於案發當日在案發地即麥當勞內，與
共同被告劉世元本於不法所有意圖及共同基於詐欺之犯意聯絡，對告訴人余瑞報佯稱投資被告劉世元經營之國際金融公司後，即可於1個月內短期獲利甚豐之不實事項，使當時已經濟窘迫之告訴人余瑞報信以為真，於同日提領2萬元款項供被告徐逸清與共同被告劉世元朋分花用，被告徐逸清上開所辯均不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告徐逸清之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告徐逸清所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪
。被告徐逸清與共同被告劉世元有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告徐逸清於99年間因詐欺案件，經本院以99年度易字第1413號判處有期徒刑6月，又被告徐逸清不服提起上訴，再經臺灣高等法院以99年度上易字第2700號撤銷原判決，改判處有期徒刑8月確定，被告徐逸清並於100年
7月5日入監服刑，後於101年3月4日因縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷㈡第108頁背面），其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡爰審酌被告徐逸清不思以正當途徑獲取金錢，竟利用告訴人
余瑞報需款之經濟窘境，以投資共同被告劉世元經營之公司可短期獲利之不實事項，詐稱有利可圖，致告訴人余瑞報交付2萬元現金，犯後並屢於警詢、偵訊及本院審理中推卸責任，未能勇於認錯，且雖經告訴人余瑞報追討還款，而由共同被告劉世元返還其中1萬5,000元，仍致告訴人余瑞報現金受有損失，犯罪情節非輕，迄今亦未能就告訴人余瑞報所餘損害部分提出具體協調方案或達成和解，所為實有不該，惟念及告訴人余瑞報現受損金額為5,000元，尚非鉅額，兼衡被告徐逸清之犯罪動機、手段、目的、戶籍資料記載智識程度為碩士畢業等一切情狀，及檢察官、告訴人余瑞報求刑之意見，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：㈠被告徐逸清行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月
17日修正公布，增訂刑法第38條至第38條之3等條文，並於
105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。而新法刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同條第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是本件關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，合先敘明。
㈡經查，本件被告徐逸清自告訴人余瑞報交付之款項2萬元中
朋分收取1萬元，業如前述，該款項雖未扣案，然仍屬被告徐逸清本件詐欺取財犯行之犯罪所得，且未實際發還予告訴人余瑞報，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另刑事訴訟法第473條第1項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金」，此係告訴人余瑞報得主張發還沒收物或追徵財產之規定，告訴人余瑞報應一併注意之，以就所餘損害部分維護自身權益，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第28條、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。
中華民國106年8月23日
刑事第二庭審判長法官吳勇毅
法官陳筠諼法官陳彥君上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林書伃中華民國106年8月23日附錄所犯法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。