臺灣高等法院106年度上易字第2181號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2181號刑事判決

裁判日期：民國106年11月29日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2181號上訴人即被告 徐逸清 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第525號，中華民國106年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第20202號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
徐逸清未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、徐逸清、 劉世元 （經原審法院通緝到案，另案審理中）均意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國104年5月24日下午3時30分許，在臺北市○○區○○路○號1樓之 麥當勞 內，以徐逸清負責出面勸說，由劉世元在旁附和之分工方式，對 余瑞 報謊稱倘於該日投資劉世元經營之國際金融公司新臺幣（下同）2萬元，待同年6月3日將可發放紅利6萬元，即合計原始投資金額與紅利將於該日交付 余瑞報 8萬元等語，致余瑞報陷於錯誤，當場將現金2萬元如數交予徐逸清、劉世元2人，徐逸清並自其中取款1萬元，由劉世元收取其餘餘款後，均供渠等日常開支、應酬之用。嗣因徐逸清、劉世元與余瑞報約定之104年6月3日期限屆至，卻均避不見面，幾經余瑞報電話聯繫仍置詞搪塞（僅由劉世元於本案偵查中返還其中1萬5,000元予余瑞報），余瑞報發覺受騙，於同月22日覓得其2人行蹤，報警處理，始悉上情。
二、案經余瑞報訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本案認定事實所引用之傳聞供述資料，因檢察官、被告徐逸清及其辯護人於本院審理中均同意該等證據有證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，均得作為證據。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第
158之4之反面規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：㈠訊據被告徐逸清固坦承其有在事實欄所示時間，在案發址之
麥當勞內，收取余瑞報交付之現金2萬元，並從中取得1萬元款項等節，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我是為了幫助劉世元才會向余瑞報詢問是否有意願可借款予劉世元，因余瑞報見劉世元手邊名片印製劉世元乃負責經營某投資公司，余瑞報始答應借款予劉世元，劉世元為感謝余瑞報借款，遂允諾於還款期限屆至時，除返還本金2萬元以外，另交付6萬元共計8萬元予余瑞報，且因劉世元對我尚有借款未還，劉世元才在案發當日將余瑞報交付之其中1萬元交予我；我只是擔任余瑞報向劉世元借款的見證人，至於其上書寫「投資」，這是余瑞報主動要求云云。辯護人則為其辯稱：①詐欺罪之成立以不法所有意圖為必要，不得以債務不履行之事實，即推認行為人具此意圖。經濟行為原即蘊含交易風險與不確定性，自應顧及雙方於交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予制裁。依證人即同案被告劉世元先前所證，亦稱係因一時週轉不靈，原應發放紅利予伊之廠商過期，始遲延還款予告訴人；又倘渠等確有不法意圖，何須留下真實身分證號以供查緝？②被告從中取得1萬元，其原因關係是劉世元對其借款，不能據此為其與劉世元有犯意聯絡之認定等語。經查：
⒈被告徐逸清曾因匯客萊傳銷公司之餐會而於104年5月23日
下午7時許於臺北市○○○路上之海霸王餐廳與告訴人余瑞報、證人即余瑞報之同行友人連 桂鑾 同桌用餐，被告徐逸清因此結識告訴人余瑞報，被告徐逸清遂要約告訴人余瑞報於翌日上午9時於教會聽福音，再於該日下午3時30分協同告訴人余瑞報至案發址之麥當勞內與共同被告劉世元見面，於見面後，由告訴人余瑞報將其所有之現金2萬元交付被告徐逸清、共同被告劉世元2人，並由被告徐逸清從中取款1萬元，餘款則由共同被告劉世元收取，期間被告徐逸清、共同被告劉世元告知告訴人余瑞報將可於104年6月3日以前將上開2萬元並加計紅利6萬元，共8萬元付予余瑞報等情，業經共同被告劉世元於警詢中就上情供述在卷（見偵字卷第13至14頁），並與證人即告訴人余瑞報於原審審理中（見原審卷㈡第98、100頁），證人 連桂鑾 於警詢、偵查中（見偵字卷第26、63頁）之證述情節均大致相符，復有證人余瑞報、連桂鑾之指認紀錄表在卷可憑（見偵字卷第25、28至29頁）；又被告徐逸清與共同被告劉世元曾併簽立承諾書，該承諾書上記載劉世元為承諾人、徐逸清為見證人，並載明「為答謝余瑞報先生投資劉世元所屬的國際金融案2萬元，茲承諾104年6月3日前除還余瑞報先生2萬元外，並致紅利6萬元（總計8萬元）」等文字，有該承諾書在卷可稽（見偵字卷第23頁），上情均堪信屬實。
⒉至就告訴人余瑞報何以交付2萬元、簽立承諾書之經過，則
據證人余瑞報於原審審理中證稱：我在海霸王認識徐逸清，徐逸清當天一直看著我，叫我到旁邊，說他會幫助我，明天跟他去羅斯福路的教堂，從教堂出來在火車站的時候，徐逸清跟我說投資2萬元，就是在麥當勞當天我去領錢，連桂鑾還幫我找提款機，我就在提款機領出我自己存的本錢，領完之後徐逸清就約我跟連桂鑾去麥當勞簽約，劉世元就在麥當勞等，徐逸清跟我說投資國際商業什麼的，就是跟我手上的承諾書一樣，承諾書是徐逸清、劉世元寫的，我有看到他們
2人都有在承諾書上簽名，徐逸清有跟我講到紅利6萬元，兩人都跟我說是投資，徐逸清並說最快3日、最慢月底會有紅利，但其實都沒有，後來我一直打電話問徐逸清、劉世元錢匯到了沒有，他們2人都一直跟我說忍耐一下，過2天、過3天、又到月底，月底又過去了還是一直拖，後來就不接電話。我因為貪心，因為徐逸清說會幫助我，他是有錢人，他女兒住在美國，我想說人走到某個地步，以為遇到貴人了，他說他要幫助我，我不知道自己被騙等語（見原審卷㈡第99至101頁背面）；證人連桂鑾於警詢、偵查中證述：我朋友余瑞報因匯客萊傳銷公司之餐會，於104年5月23日下午
7時許，在海霸王餐廳內聚餐，徐逸清與我們同桌，期間徐逸清就將余瑞報拉到一旁講話，之後余瑞報就跟我說，徐逸清告訴他要幫他找工作、找地方給他住，所以約他於隔日即
104年5月24日上午9時許到臺北市○○○路○段○○號之「傳基督 耶穌 為主」教會聽教，徐逸清就說他是因為受到神的靈感要幫助余瑞報，之後又說要帶余瑞報到麥當勞見他的大老闆，因為我擔心余瑞報隻身到臺北無親無故，故我也一同前往，徐逸清在途中向余瑞報說，你領2萬元給我，我可以讓他變8萬元，我就在抵達麥當勞期間先陪余瑞報至自動櫃員機領錢，余瑞報當場領出2萬元，徐逸清也寫了1張由余瑞報投資劉世元國際金融案2萬元以及獲利紅利6萬元的承諾書，並約定於104年6月3日前歸還余瑞報8萬元，之後約於同日下午3時30分許，我們就到了麥當勞和大老闆劉世元見面，然後余瑞報就將2萬元交付劉世元，徐逸清抽了其中9,000元放入自己口袋，並說9,000元是我的，之後徐逸清即將承諾書影印3份，分別給余瑞報、徐逸清還有我各1份，給完錢之後有陌生人拿紙條寫徐逸清、劉世元是騙子，但余瑞報說沒這回事，我們就各自離開麥當勞。余瑞報之後就跟我說徐逸清、劉世元於104年6月3日到期日仍未歸還
2萬元，且常無故拖延，及自己遭該2人詐騙等語互核相符（見偵字卷第26、28至29頁），應堪信憑。況被告徐逸清於原審自承：我認識余瑞報的第1天是因為天主給我一個靈感，要我主動過去找余瑞報，第2天我找余瑞報去教堂聽福音，並想起劉世元的投資案需要周轉金，後來我們才簽了承諾書，內容如承諾書上之記載，且款項是提供給劉世元作為不動產仲介交際應酬之用，當時我與劉世元也沒有告訴余瑞報這是不動產仲介，因為余瑞報只有國中畢業也聽不懂，當初我確實有說要幫余瑞報找工作，當時勉強用投資名義來投資劉世元的公司，也沒有講清楚投資的內容，因為根本沒有投資的事實而是仲介，當時只是想要跟余瑞報借錢等語互核大致相符（見原審卷㈡第39頁），足見被告徐逸清確實係本於其自己與共同被告劉世元需款私用之動機，於案發當日佯以如投資劉世元經營之國際金融公司即可短期獲取高額紅利之不實事項為由取信告訴人余瑞報，並簽署承諾書以加深告訴人余瑞報之信賴，據以向告訴人余瑞報取款2萬元以達成被告徐逸清與共同被告劉世元為不法所有之意圖，並於取款後朋分該款項，以供渠等各別實際用款等情甚明。至於告訴人余瑞報交付2萬元後究竟係由被告徐逸清、共同被告劉世元朋分若干數額一節，雖經證人連桂鑾於警詢中證稱：由被告徐逸清取走其中9,000元收為己用等語（見偵字卷第26頁），然其亦於偵查中證稱：這是徐逸清自己講的等節（見偵字卷第63頁），顯見其並不清楚被告徐逸清抽走之確切金額；另共同被告劉世元則於警詢中供稱係由徐逸清取走其中1萬元等節（見偵字卷第13頁），經向被告徐逸清確認其取走之款項為若干，其供陳「以共同被告劉世元所述之數額為準」等語（見原審卷㈡第39頁），佐以上開數額實乃被告徐逸清、共同被告劉世元實際收取朋分，渠等對於各別取得之數額為若干一情，相較僅於在旁查見之證人連桂鑾而言應更為明確，自應認被告徐逸清、共同被告劉世元上開所 陳即渠 等分取1萬元之情節與事實相符。
⒊至被告徐逸清雖辯稱：當時實際上並不願以投資為由向余瑞
報取款，係因劉世元有借款需求，且余瑞報又看到劉世元有經營公司，就稱自己要投資劉世元公司，才向余瑞報以投資名義借款；且是余瑞報自己堅持承諾書上要載明「投資」，不問劉世元與告訴人間關係如何，渠僅是從中見證，並無責任。然查，余瑞報交付予劉世元2萬元之原因關係，已據卷內由被告徐逸清與同案被告劉世元簽立之承諾書記載劉世元為承諾人、徐逸清為見證人，上並載稱：「為答謝余瑞報先生投資劉世元所屬的國際金融案2萬元，茲承諾104年6月
3日前除還余瑞報先生2萬元外，並致紅利6萬元（總計8萬元）」等文字，有該承諾書在卷可稽（見偵字卷第23頁），其上均清楚撰明「投資」、「紅利」之文字，而非「借款」、「本金」、「利息」等內容，顯非如被告徐逸清所辯係為向告訴人余瑞報借款。自其記載內容，倘如被告所辯純係借款，何有借款兩萬、「紅利」六萬之理？而被告徐逸清雖指係余瑞報堅稱要記載投資云云，然證人余瑞報於原審審理時亦證稱：我不知道劉世元把我給的2萬元拿去喝咖啡、吃飯，徐逸清自己把另外1萬元收起來，徐逸清也沒有跟我說是要向我借錢而不是投資，也沒有說是仲介交際費，就都說是投資等語（見原審卷㈡第100、101頁），反而證人即告訴人余瑞報之證詞與客觀卷證較為相符，而值採取。另關於款項之用途，被告徐逸清於原審準備程序供稱該款項係作為不動產仲介交際之用等語（見原審卷㈡第38頁背面），亦與其於本院所辯「借款」云云，前後不一；同案被告劉世元於警詢中則供承係因其家裡需要錢，對徐逸清取款之用途不清楚等節（見偵字卷第13頁背面），彼此陳述亦有不符。倘被告徐逸清確實曾於案發當日即其與同案被告劉世元、告訴人余瑞報在麥當勞洽談時曾明確說明款項之真實用途與取款原因為借款一情，則同案被告劉世元自得在場聞悉該用途，何以嗣後其於上開警詢時未將上開有利於其自己與被告徐逸清之事項真實以告，卻僅稱「不知道徐逸清取款用途」？況被告徐逸清自承其知悉告訴人余瑞報於案發當時急需用錢，如再找不到工作則有跳海輕生之念等節（見原審卷㈡第41、48頁背面），且被告徐逸清、同案被告劉世元與告訴人余瑞報自海霸王餐會同桌認識至麥當勞面談後交款期間僅1日，倘被告徐逸清、共同被告劉世元非佯以投資經營公司可得甚豐之獲利此不實事項使告訴人余瑞報信以為真，則告訴人余瑞報何以願在自己已經濟窘迫之情境，仍於未約定借款擔保，僅憑看見被告劉世元名片即自願提領其所餘存款2萬元供交往日期甚短、彼此信賴有限、甚至其自身亦有經濟狀況需向外借款且無法確知有無清償能力之共同被告劉世元作為家用或交易應酬之用，及供被告徐逸清以不知用途之方式花用？堪信被告徐逸清、共同被告劉世元確實曾以前揭手法詐取告訴人余瑞報之存款甚明。是依前開各節，堪認被告徐逸清與同案被告劉世元確係共同基於不法所有意圖佯以投資名義騙取告訴人款項，並非單純因經濟行為蘊含之內在風險所致之債務不履行，應堪認定。
⒋另被告徐逸清辯稱：其於上開承諾書僅擔任見證人，縱劉世
元有何詐欺告訴人余瑞報之犯行，亦與其無關，且倘其有犯罪之意，自無庸於承諾書上詳載其聯絡方式等人別資料以供余瑞報嗣後追訴。伊從中取得一萬元係因渠與劉世元間另有借款債權之正當原因關係，不得據此認定渠與劉世元有不法犯意聯絡，伊純粹為幫助劉世元、余瑞報始有從中見證之舉云云。然按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度臺上字第1882號判決參照）。本案自始係由被告徐逸清於海霸王餐會同桌認識告訴人余瑞報，並由其要約告訴人余瑞報至麥當勞與共同被告劉世元見面會談，且係由被告徐逸清與共同被告劉世元向告訴人余瑞報佯稱投資共同被告劉世元經營之公司可短期獲利，該承諾書亦係被告徐逸清草擬並親自簽名，再由共同被告劉世元於承諾書記載承諾人處簽名其上，告訴人余瑞報亦交款予被告徐逸清，由被告徐逸清取款1萬元後將餘款交予共同被告劉世元等情，均已按事證認定如前述，則被告徐逸清顯係基於與共同被告劉世元共同犯本案詐欺取財罪之意思，親自參與前揭詐欺取財構成要件之各行為並朋分得款，揆諸上開說明意旨，自不因其於承諾書上記載自己為見證人一情即可免責。至承諾書上雖有載明被告徐逸清之正確姓名、身分證字號、電話等內容，然本於被告徐逸清、共同被告劉世元與告訴人余瑞報交往時間短暫，交情尚淺，故此舉或為取信告訴人余瑞報，或為免其另涉他種犯罪，或有其他用意，然均無從僅因被告徐逸清有在承諾書上記載其真實人別資料，遽為對其有利之認定。況依被告徐逸清所辯，其既明知劉世元不能償還自己欠款，並無承諾書所謂「國際金融案」，亦知余瑞報經濟陷入絕境，乃竟因本案見證從中反而獲得1萬元之利益，尤徵所辯出於助人之心而有本案客觀行為事實云云，並不可採。是被告徐逸清上開所辯，亦不足影響其詐欺犯行之成立。
⒌又告訴人余瑞報雖於本案偵查中曾簽立「聲請撤銷詐欺案」
（見偵字卷第47至48頁），及記載「將於本月30日前另自劉世元取得7萬5,000元」等詞之切結書（見原審卷㈠第57頁），並自述已自共同被告劉世元取償1萬5,000元等情（見原審卷㈠第18頁）。然按詐欺取財罪係以詐欺行為完畢即為既遂，縱被告事後將詐取之款項如數返還，亦無解於被告詐欺取財罪之成立；至多僅能作為嗣後計算被告實際獲取犯罪所得之用。經查，就上開「聲請撤銷詐欺案」文件部分，告訴人余瑞報曾於105年2月3日遞狀予本案承辦檢察官表明上開文件係受騙才撰寫等節（見偵字卷第53至54頁），且該文件上記載「劉先生（即劉世元）允於近日除照先前承諾給予8萬元報酬，另將獲得1萬元慰問金，並輔導本人短期在臺北就業」等文字，另上開切結書亦載明「余先生（即余瑞報）自劉世元先生取得1萬5,000元，並將於本月30日前另自劉先生取得7萬5,000元（內含慰問金1萬元）並接受徐（即徐逸清）傳道心靈輔導及就業輔導」等語，則告訴人余瑞報乃係本於前揭被告徐逸清、同案被告劉世元佯以短期獲利之情節，持續信賴將可如數取款及收取慰問金，始於案發後之偵查中出具上開文件表明願意原諒之意，仍不能執為告訴人余瑞報未受騙之證明；又告訴人余瑞報雖於事後獲償1萬5,000元，然揆諸前開說明意旨，自難以同案被告劉世元事後有為部分賠償一情遽認其先前之行為不構成詐欺取財犯行。
⒍被告徐逸清聲請傳喚證人即同案被告劉世元與之對質，惟證
人劉世元經本院依法傳喚到庭後，經告知待證事實及依刑事訴訟法第181條規定得拒絕證言，乃依法拒絕證言（本院卷第54頁）。本院審酌證人即同案被告劉世元參與全部犯罪事實，被告徐逸清傳喚其到庭行交互詰問，待證事實正係犯罪事實之全部，且其辯解內容不無使被告徐逸清與劉世元立於緊張關係之虞，不論何一問題，都不免自證己罪，確具正當事由。本院因認無從再以其為證據方法受被告徐逸清之交互詰問。而證人即同案被告劉世元於警詢中已清楚表明有邀告訴人余瑞報投資獲取紅利，有與被告徐逸清、告訴人余瑞報三方簽署前述承諾書，及於約定之清償期即104年6月3日過後未如期償還告訴人余瑞報等節（見偵字卷第13至14頁），均與前揭認定之事實相符；且就被告徐逸清、共同被告劉世元共同施用詐術之情節，亦經本院認定如前，事證已明。⒎從而，被告徐逸清確曾於案發當日在案發地即麥當勞內，與
共同被告劉世元本於不法所有意圖及共同基於詐欺之犯意聯絡，對告訴人余瑞報佯稱投資被告劉世元經營之國際金融公司後，即可於1個月內短期獲利甚豐之不實事項，使當時已經濟窘迫之告訴人余瑞報信以為真，於同日提領2萬元款項供被告徐逸清與共同被告劉世元朋分花用，被告徐逸清上開所辯均不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告徐逸清之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告徐逸清所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪
。被告徐逸清與共同被告劉世元有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈡又被告徐逸清於99年間因詐欺案件，經原審法院以99年度易
字第1413號判處有期徒刑6月，又被告徐逸清不服提起上訴，再經本院以99年度上易字第2700號撤銷原判決，改判處有期徒刑8月確定，被告徐逸清並於100年7月5日入監服刑，後於101年3月4日因縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見原審卷㈡第
108頁背面），其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、維持原判決除沒收以外部分之理由：被告徐逸清上訴否認犯罪，乃針對原判全部提起上訴。原審就本案部分，以被告犯行罪證明確，援引刑法第28條、第
339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告徐逸清不思以正當途徑獲取金錢，竟利用告訴人余瑞報需款之經濟窘境，以投資共同被告劉世元經營之公司可短期獲利之不實事項，詐稱有利可圖，致告訴人余瑞報交付2萬元現金，犯後並屢於警詢、偵訊及本院審理中推卸責任，未能勇於認錯，且雖經告訴人余瑞報追討還款，而由共同被告劉世元返還其中1萬5,000元，仍致告訴人余瑞報受有損失，犯罪情節非輕，迄今亦未能就告訴人余瑞報所餘損害部分提出具體協調方案或達成和解，所為實有不該，惟念及告訴人余瑞報現受損金額為5,000元，尚非鉅額，兼衡被告徐逸清之犯罪動機、手段、目的、戶籍資料記載智識程度為碩士畢業等一切情狀，及檢察官、告訴人余瑞報求刑之意見，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告執前開情詞上訴，自非有據，應予駁回。
五、撤銷原判決關於沒收部分，予以改判之理由：㈠按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種，
修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受 衡平 思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於104年12月30修正公布、並於105年7月1日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷原判決，方屬適法。
㈡被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7
月1日施行，修正後刑法新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同法第38條之1第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第2項所定情形外，均應諭知沒收。
㈢又犯罪所得以實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，刑法第38條之1第5項定有明文。其立法理由敘明乃為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第
1項規定增訂，限於個案已實際發還時，始無庸沒收。若判決確定後有被害人主張發還時，則得依刑事訴訟法規定請求之等語。是國家沒收之權限，乃基於不當得利衡平措施之法理，以被害人未曾受償為其界限。倘被害人已經由部分被告完全受償，則係共同被告之間，就各自應如何負擔犯罪所得返還數額，原得基於內部關係而為內部求償之問題；國家不得再就有所得之被告就其所得部分宣告沒收，否則即逾越上開法定界限，並生雙重剝奪之疑義（本院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第2號研討結論意旨參照）。原判決就告訴人余瑞報遭被告徐逸清、共同正犯即同案被告劉世元共同詐欺現金20,000元，並未實際扣押，雖各由其等取得10,000元，且嗣經劉世元返還15,000元，則依前引說明，僅得再就被告於其犯罪所得所得範圍內，再行就未經返還之5000元部分宣告沒收。又追徵乃屬沒收之替代處分，性質上並非獨立之保安處分，故是否有「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之情形，應俟判決確定後，由執行檢察官視個案情形以決定之，爰併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，均如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國106年11月29日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑婷中華民國106年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第38條之1犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。
犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。