臺灣臺南地方法院105年度訴字第986號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第986號民事判決

裁判日期：民國106年03月31日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第986號原告 黃雅琴 訴訟代理人 羅宗賢 律師被告 洪惠貞 訴訟代理人 吳信璋 被告 蔡科崇
蔡科權 蔡科煜 蔡科楷 吳家榆 上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國106年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆應連帶給付原告新臺幣叁拾萬柒仟叁佰玖拾肆元，及自民國一百零五年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告蔡科煜應給付原告新臺幣肆萬玖仟零玖拾柒元，及自民國一百零六年三月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一百零六年一月一日起至遷出臺南市○○區○○段○○○○號建物即門牌號碼臺南市○○區○○路0段000號房屋之日止，按月給付原告新臺幣肆仟肆佰柒拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆連帶負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決主文第一項部分，如原告以壹拾萬貳仟肆佰陸拾伍元為被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被告蔡科權、蔡科煜、蔡科楷及吳家榆經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴之聲明：
⒈⑴先位聲明：
①被告洪惠貞應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號、面積8
7.70平方公尺、應有部分25分之1之土地及同段398建號、應有部分25分之1之建物於民國105年2月1日以買賣原因所為之移轉登記予以塗銷。
②鈞院105年司執字第39783號之強制執行程序應予撤銷。
⑵備位聲明：
被告應連帶賠償原告新臺幣（下同）307,394元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告吳家榆於繼承被繼承人 林明霞 遺產範圍內與被告蔡科崇
、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷應共同給付原告69,166元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷應共同給付原告215,
925元，及自民事準備三狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自106年1月1日起，至被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷遷出臺南市○○區○○段○○○○號建物止，按月給付原告13,840元（不足1個月部份，按比例計算）。
⒋前兩項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡緣坐落臺南市○○區○○段○○○○號、面積87.7平方公尺之
土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼為臺南市○○區○○路0段000號之同段398建號建物（下稱系爭建物）為原告與被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆之被繼承人林明霞及其他共有人所共有。而系爭建物一直由被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷及訴外人林明霞占有使用。因林明霞於104年6月5日死亡，而由其繼承人即被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆繼承林明霞就系爭房地之應有部分25分之1（下稱系爭應有部分）。詎被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆辦妥繼承登記後，竟未通知原告優先購買系爭應有部分，而與被告洪惠貞通謀虛偽以「買賣」原因將系爭應有部分賣予被告洪惠貞，並於移轉登記申請書上虛偽記載「共有人已放棄優先購買權或已通知優先購買權人」等語，致地政人員受蒙蔽而准予辦理移轉登記予被告洪惠貞，致損害原告之優先購買權。迨被告洪惠貞聲請拍賣系爭房地， 經鈞院 105年司執字第39783號案件通知後，原告始知上情。
㈢查系爭土地原由訴外人 蔡偉橋 、 蔡晉煌 、 蔡豐陞 、 蔡炳楠 、
蔡大水 於40年12月31日以買賣原因登記取得，每人應有部分各5分之1，另系爭建物則於60年6月29日興建辦理第一次保存登記，亦由蔡偉橋、蔡晉煌、蔡豐陞、蔡炳楠、蔡大水登記取得每人應有部分各5分之1。是蔡偉橋、蔡晉煌、蔡豐陞、蔡炳楠、蔡大水五人間彼此約定交互使用土地之應有部分權利，而於系爭土地上興建系爭建物，參照最高法院77年度台上字第410號、88年度台上字第2805號民事裁判意旨，渠五人就系爭建物占用系爭土地之法律關係，係互為租賃約定，使彼此共有之建物（應有部分權利）得以租賃之關係占用彼此共有之土地。故系爭建物就系爭土地即有土地法第104條或民法第422條之1所定法定地上權。嗣蔡偉橋死亡後，由 蔡艷慧 、 蔡申雄 、 蔡孟峰 、蔡 黃彩雲 、 蔡政道 、 蔡孟洋 等人繼承而公同共有蔡偉橋之應有部分5分之1；另蔡豐陞死亡後由其女 蔡幸雅 、 蔡筱真 繼承各取得應有部分10分之1；蔡炳楠死亡後，則由其子 蔡政哲 、 蔡武憲 繼承各取得應有部分10分之1權利；蔡大水死亡後，則由其繼承人及被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、林明霞繼承，各取得應有部分25分之1。另原告係以拍賣程序買受被告蔡科煜、蔡科楷、蔡科權之應有部分各25分之1，及訴外人蔡政哲之應有部分10分之1，故原告就系爭房地之應有部分計有250分之55，而為系爭房地之共有人。
㈣系爭土地之各共有人係彼此互為租賃約定，已如前述，而由
每位共有人所共有系爭建物（應有部分權利）以彼此互約之租賃法律關係占用他共有人所共有之系爭土地（應有部分權利），原告以拍賣程序買受系爭房地，成為共有人之一，亦是形成此種共有人互為租賃約定，而使共有之系爭建物得以租賃之法律關係占用共有之系爭土地。質言之，倘他共有人不論前後或同時出售其就系爭建物應有部分或系爭土地應有部分，原告於均得以基地所有權人身分主張土地法第104條（或民法第426條之2)之優先購買他共有人出售系爭建物之應有部分權利，亦可以承租系爭土地之承租人身分主張土地法第104條（或民法第426條之2）之優先購買他共有人出售系爭土地之應有部分權利。而因系爭房地之共有人林明霞死亡後，其繼承人即被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆辦妥系爭應有部分之繼承登記後，在未通知原告優先購買系爭應有部分，即以買賣原因移轉登記予被告洪惠貞，致侵害原告之優先購買權。
㈤訴之聲明第1項之先位聲明部分：
原告為系爭房地之共有人，於他共有人出售系爭建物或土地之應有部分時，原告得以土地或建物共有人身分主張土地法第104條之優先購買該共有人所出售其就系爭建物或土地之應有部分。從而，被告蔡科崇等5人將系爭應有部分售予被告洪惠貞，而未通知原告優先購買，即侵害原告以系爭建物、土地共有人身分依土地法第104條或民法第426條之2優先購買渠等所出售系爭土地、建物之權利。且因土地法第104條、民法第426條之2所定之優先權具有物權效力，而土地之塗銷登記，由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第27條第8款定有明文，故請求權利人或登記名義人即被告洪惠貞將系爭應有部分於105年2月1日以買賣原因所為之移轉登記予以塗銷。而被告洪惠貞於105年2月1以買賣原因所取得系爭應有部分之移轉登記既經塗銷，則被告洪惠貞已非系爭建物及土地之共有人，被告洪惠貞即無權執鈞院103年簡字第1259號確定判決聲請強制執行，故依強制執行法第14條或第15條之規定請求撤銷鈞院105年司執字第39783號之強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）。
㈥訴之聲明第1項之備位聲明部分：
⒈退言之，倘鈞院認他共有人出售其就系爭房地應有部分，原
告不能依以基地所有權人身分主張土地法第104條（或民法第426條之2）之規定，優先購買該共有人所出賣系爭建物（應有部分權利）權利，亦不能以承租人身分主張土地法第104條（或民法第426條之2）規定，優先購買該共有人所出賣系爭土地（應有部分權利）權利。然原告仍得以系爭房地共有人身分依土地法第34條之1規定，主張優先購買被告蔡科崇等5人所出售予被告洪惠貞之系爭應有部分。
⒉然被告等人未通知原告優先購買系爭應有部分，卻於土地、
建物移轉登記申請書上不實記載已通知共有人優先購買放棄優先購買之字句，致地政人員不察而准予被告等人辦理移轉登記，故被告等人係以偽造文書方式共同不法侵害原告對渠等間所買賣系爭應有部分之優先購買權，原告得依民法第18
4、185條之規定請求被告負連帶賠償責任。再者，土地法第34條之1所定優先購買權為形成權，於原告以起訴狀主張以同一條件、價格優先購買後，原告與被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆間就系爭應有部分即形成買賣契約，其條件與被告間所約定之買賣條件同，但因被告蔡科崇等5人已將系爭應有部分移轉登記予被告洪惠貞，故被告蔡科崇等5人對原告而言，已構成給付不能，原告得依債務不履行之損害賠償法律關係請求被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆連帶賠償。
⒊被告等人應負共同侵權行為賠償責任，說明如下：
⑴「按土地或建築改良物共有人出賣其應有部分時，他共有人
得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。上訴人以225萬元出售系爭土地應有部分與莊虎奎時，未依法通知共有人之被上訴人，徵詢是否願以同一價格優先承購，即辦理所有權移轉登記，致使被上訴人喪失共同以225萬元之價格優先承購該應有部分之權利，自應對被上訴人負侵權行為損害賠償責任。被上訴人請求上訴人應以金錢賠償其損害，自屬有據」。最高法院85年度台上字第1320號判決參照。
⑵被告等人明知渠等以買賣原因辦理系爭應有部分移轉登記時
，未通知原告優先購買，卻於移轉登記申請書上不實填載「土地優先購買權人已放棄優先購買權」，該申請書亦經地政機關採用而編撰於地政人員所掌之公文書，而成為公文書之一部分，故被告等人提供不實之移轉登記申請書而使地政人員編撰於所職掌之公文書，即已構成使公務員登載不實之罪行，而該當於民法第184條所定以不法行為侵害原告之優先購買權。至被告洪惠貞抗辯伊非系爭房地之共有人，無通知原告優先購買之義務。然查，民法第185條第2項所謂視為共同行為人之幫助人，係指以積極或消極的行為，對實施侵權行為人予以助力，促成其侵權行為之實施者而言，被告洪惠貞於移轉登記申請書上共同切結「土地優先購買權人已放棄優先購買權」，自屬共同造意人或幫助人。被告洪惠貞另抗辯未於登記申請書上切結用印，伊係委由地政士辦理，伊未授權地政士為此切結蓋章云云。然移轉登記申請書上有填載「土地優先購買權人已放棄優先購買權」為不爭之事實，苟被告洪惠貞抗辯伊未授權地政士為此切結蓋章，自應由被告洪惠貞舉證以實其說。況被告洪惠貞既承認有委託地政士辦理移轉過戶，是地政士 唐永寧 即為伊代理人，更應知悉出賣系爭應有部分時，依法應通知其它共有人優先購買，而其卻不實填載「土地優先購買權人已放棄優先購買權」，即屬故意虛偽填載，依民法第224條之規定，被告洪惠貞亦應就其代理人唐永寧之故意不實填載行為負同一故意責任（即便有何過失，亦應負過失責任）。準此，被告洪惠貞抗辯伊非共有人而無通知義務，或係未曾授權地政士唐永寧切結蓋章云云，均無可卸除伊共同侵權行為之賠償責任。被告洪惠貞訴訟代理人所述買賣契約第5條，是被告內部責任約定，被告洪惠貞仍有民法第185條共同侵權行為情形。
⑶民法第185條規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶
負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」，則被告洪惠貞與其餘被告共同於移轉登記申請書(9)備註欄蓋章切結「土地優先購買人已放棄優先購買權」，則被告洪惠貞亦屬共同侵權行為人，而應負連帶賠償責任。
⒋被告侵害原告之優先購買權所應賠償之金額說明如下：
①系爭房地經鈞院執行處囑託鑑定於105年6月21日之市價為土
地價值15,678,831元、建物價值326,031元、總價為16,004,852元。而被告係於105年2月1日將系爭應有部分移轉登記予被告洪惠貞，兩者相距不到5個月，是以鈞院執行處就系爭房地所鑑定之價值足堪認定被告等人於105年2月1日移轉登記時，系爭應有部分之價值為640,194元。
②至原告行使優先購買權時可以332,800元之價格購買系爭應
有部分，因此享有市價640,194元，而獲有與被告等人間所約定買賣價額332,800元之差價為307,394元（計算式：640,194元－332,800元＝307,394元)，故被告等人共同侵害原告之優先購買權所致原告損害即為307,394元。
㈦訴之聲明第2、3項聲明部分：
⒈按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上
之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制，最高法院94年第二次民事庭決議參照。而系爭房地係坐落於商四㈠之使用分區，故關於計算系爭房地之租金即不受土地法第97條之限制，而且依鈞院執行處查封系爭房地筆錄可知被告蔡科煜當場表示1樓出租每人15,000元(只有1樓之一部分出租），所以整棟房屋出租，每月租金以原告主張依實際登錄行情每建坪每月643元計算每月相當於租金之不當得利數額62,913元（每月租金
643元×323.45平方公尺×坪數換算0.325＝62,913元)，自屬合理。
⒉聲明第2項：
原告取得系爭建物之應有部分權利後，因系爭建物均遭林明霞及被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷長期無權占用系爭建物，致其他共有人無法使用出租系爭建物，而林明霞及被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷五人長期無權占用系爭建物即獲有相當於租金之不當得利，嗣林明霞於104年6月5日死亡後即由被告蔡科崇等5人繼承其債務，故自被告蔡科崇等5人從原告取得系爭建物權利起，至林明霞死亡止，渠等應給付原告相當於租金之不當得利為69,166元（計算式如民事準備一狀附表二之項次1至3所小計之金額）。
⒊第3項聲明：
⑴因林明霞於104年6日5日死亡後，被告蔡科崇、蔡科權、蔡
科煜、蔡科楷繼續占用系爭建物，故應由渠等給付原告相當租金之不當得利，故關於104年6月6日起，截至原告再於104年10日20日登記取得系爭建物應有部份10分之1止，被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷等人所應給付原告相當於租金之不當得利數額，依實際登錄查詢的行情以每建坪643元計算為16,617元（計算式如民事準備一狀附表二之項次4），而104年10月20日後原告持有系爭建物之應有部分增加為250分之55，故截至105年12月31日止，乃其後被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷等人所應給付原告相當於租金之不當得利數額如附表二之項次5所載金額199,308元。故被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷等人自104年6月6日起至105年12月31日止所應給付原告相當於租金之不當得利數額為215,925元（計算式：16,617＋199,308＝215,925元)。
⑵而被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷等人繼續占用系爭
建物，故請求渠等自106年1月1日起，每月應給付原告相當於租金之不當得利數額為13,840元（計算式如民事準備一狀附表二之項次6）。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：㈠被告洪惠貞則以：
⒈聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉被告洪惠貞於105年1月27日向被告蔡科權、蔡科崇、蔡科楷
、蔡科煜及吳家榆買受系爭應有部分，並簽訂買賣契約，給付價款332,800元，而於105年2月1日登記完畢，為系爭房地之共有人。
⒊被告否認原告主張共有人間彼此約定交互使用系爭土地之應
有部分權利及共有人間於系爭土地之應有部分或系爭土地間於有租賃關係存在：
⑴所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指
共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利（最高法院57年台上字第2387號判例）。另查系爭房地原為蔡晉煌、蔡偉橋、蔡大水、蔡豐陞、蔡炳楠所共有，應有部分權利均為5分之1，即係「土地及房屋同屬相同之共有人」之情形，而屬「土地及房屋同屬一人」，參照最高法院89年度台上字第284號裁判，而以自己之土地供自己建屋使用，屬所有權之使用行為（參照謝在全民法物權論上冊86年9月修訂版第141頁），且各共有人依民法第765、818條規定本得按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益權，殊無依原告主張土地之各共有人彼此互為租賃約定之情事。故共有人於共有土地上建築房屋，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人共同管理，是蔡晉煌等5位共有人，依民法第820條規定，經共有人全體同意形成於系爭土地建築系爭建物之管理決議或訂定分管契約，並於建築完畢後因系爭房地之使用不可分離，再依民法第820條規定就系爭房地使用收益形成分管契約之協議，並因時間演變，形成系爭房地由原共有人蔡大水之配偶及親屬林明霞及被告蔡科權、蔡科崇、蔡科煜、蔡科楷等人使用（參鈞院103年度南簡字第1259號判決事實及理由三及鈞院103年8月26日南院崑103司執當字第26108號函附表使用情形欄），至依協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，屬契約自由範圍（參照98年1月12日民法第818條修正理由，該條意旨在規定共有物使用收益權能之分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍）。
⑵依前述，系爭房地共有人間僅存有分配系爭房地使用收益權
能之分管契約，另查鈞院103年8月26日南院崑103司執當字第26108號函附表使用情形欄及鈞院104年6月15日103年度南簡字第1259號判決事實及理由三，可證原告於買受原共有人蔡科權、蔡政哲之應有部分時均知悉有前述分管契約存在，而應受該分管契約拘束，參照釋字第349號解釋意旨，是系爭土地共有人間並無彼此互為租賃約定，原告主張得依土地法第104條或民法426條之2規定優先購買系爭應有部分，於法無據。
⑶按最高法院77年度台上字第410號、88年度台上字第2805號
民事裁判意旨，當事人間所交換之客體為單一所有權之土地，與土地之應有部分有間，縱應有部分可為租賃之客體，惟其非具體的侷限於共有物之特定部分，而係抽象的存在於共有物之任何一部分，於共有人間為依民法第820條規定形成特定各自管理使用位置前，仍無從交換使用，故原告主張系爭土地共有人交換使用應有部分，自不能援引前述最高法院裁判，認土地共有人互為租賃土地，據此，原告主張得依土地法第104條或民法426條之2規定優先購買系爭應有部分，於法無據。
⑷綜上，原告就系爭房地並無土地法第104條或民法426條之2
規定之優先購買權，其請求塗銷被告洪惠貞與被告蔡科權等5人間所為之買賣移轉登記及撤銷系爭強制執行程序，於法無據。
⒋原告請求被告洪惠貞與被告蔡科權等5人連帶賠償其損害及遲延利息，於法無據：
①而原告為系爭房地之共有人，於被告蔡科權等5人出售系爭
應有部分時，依土地法第34條之1規定固有債權效力之優先購買權，另依土地法第34條之1執行要點第10點（二）規定，徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，是負有通知義務者為出買人即被告蔡科權等5人，倘原告認受有損害，應向被告蔡科權等5人請求賠償，與買受人即被告洪惠貞無涉，土地法第34條之1執行要點第10點（六)亦定有明文，故原告請求被告洪惠貞與其餘被告連帶賠償其307,394元及遲延利息，於法無據。末查，原告請求訴之聲明第1項之備位聲明與訴之聲明第2項之事由，顯不符強制執行法第14條規定，請駁回其請求，俾免延宕執行程序之進行。
②切結人應為出賣人即被告蔡科權等5人，土地登記規則第97
條第1項規定「申請土地權利移轉登記時，依…土地法第34條之1第4項…應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。」定有明文，觀前述規定，可知切結書應由出賣人出具並切結前述規定字樣，若由買受人切結由出賣人負法律責任於理不合，因此可知應係地政士錯將買受人即被告洪惠貞印鑑蓋章，且被告洪惠貞亦未授權地政士為此切結蓋印。
③況被告洪惠貞與蔡科權等人所訂立之合約書第5條「甲方擔
保上項產權清楚，並無來歷不明或其他產權糾紛或債務瓜葛，如有是項情事發生時均由甲方負責理清，絕無累及乙方」，被告蔡科權等人既已擔保產權清楚無糾紛，由是可知被告洪惠貞並無就登記申請書備註欄切結用印之必要。綜前，原告陳述被告共同於移轉登記申請書(9)備註欄填載「土地優先購買權人已放棄優先購買權」蓋章，而應負連帶賠償責任，實有率斷之嫌。
④另就優先購買權在土地登記申請書備註欄上之切結，僅係共
有人私人製作申請書之註記，地政機關毋庸援引登載於職務上製作之公文書，故無使公務員登載不實之情形。切結亦為觀念通知之一種，係切結人向登記機關表示對「優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。」此事實之認識或觀念，並不生任何法律效力。況買受人有無切結用印，並不影響登記機關對於系爭房地移轉登記之否准，而與損害之發生無相當因果關係，故不具侵權行為之要件，故原告依民法第185條請求被告連帶負損害賠償責任，並無理由。
⒌退步言之，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有
訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀者，應以金錢賠償其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或已定之計晝、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第213條第1項、第215條、第216條、第216之1條定有明文。
⑴查被告洪惠貞與被告蔡科權等人就系爭應有部分之買賣價金
為332,800元，倘原告得行使優先購買權，而依前述買賣價金購得系爭應有部分，則於其以公平市價出售該應有部分時，即因而賺取差價（即公平市價與前述買賣價格之差額），因此該差價利益之未能享有，即為原告所失利益。則原告未享有之所失利益，即應依被告蔡科權等人於105年2月1日移轉登記應有部分予被告時，侵害原告請求定約之債權當時之公平市價為準。
⑵又原告請求之賠償金額，應扣除買受時應納之契稅954元及
售出系爭房地時應納之財產交易所得稅（計算式：前項差價利益扣減契稅再乘以稅率45%），民法第216條之1、所得稅法第4-4條及第14-4條規定訂有明文。查原告之現存財產並未因損害事實之發生而被減少，而係以105年2月1日公平市價出售該應有部分時，賺取差價，因該差價利益之未能享有，為原告所失利益，又基此同一損害事實，原告並未出售系爭房地，故免課繳上開契稅及財產交易所得稅，而受有利益，故應予扣除；再者系爭房地若無出售，則無所失利益（即差價利益），亦即無賠償可言。綜此，原告所述實屬無理。
⑶ 劉居立 建築師事務所之鑑價結果並非公平市價，理由如下：
①依鑑價結果系爭應有部分價格為640,194元；被告係以原告
經鈞院104司執祥字第20905號強制執行事件買受前共有人蔡政哲對系爭房地應有部分10分之1價格832,000元為基準，換算應有部分25分之1價格為332,800元，來買受系爭應有部分25分之1，先予敘明。
②鑑價報告書價格日期為105年6月21日，非侵害原告請求定約之債權當時即辦理移轉登記完畢日105年2月1日。
③鑑價報告之價格種類為：一般正常價格、估價條件：無；惟
系爭房地僅應有部份25分之1，市場流通性甚低，且目前系爭建物1、2樓分別由第三人何建成、蔡科煜及其家屬占用，買受人受有系爭房地無法即刻使用收益之損害，及另須負擔整合系爭房地為整筆予以出售之時間成本，等等不利於市價之因素，鑑價報告書均未加考量。綜上若據劉居立建築師事務所之鑑價結果（價格日期105年6月21日價格種類：一般正常價格估價條件：無）計算原告得請求損害賠償價額，實有欠公允，而非公平市價。
⑷原告歷次以拍賣取得系爭房地價額之平均值或中數為最公平之市價：
原告先後於103年6月、7月、8月及104年8月分別購得系爭房地應有部分25分之1、25分之1、25分之1、10分之1，價格分別為368,906元、348,906元、258,000元、832,000元，均由法院拍賣取得且均不點交，又被告洪惠貞與被告蔡科權等5人就系爭應有部分之買賣條件與原告相當，故以前述價格為基準計算系爭應有部分25分之1價格分別為258,000元、332,800元（計算式：0000000/25)、348,906元、368,906元，得出中數為340,853元（計算式：332800+348906再除以2)、平均值327,153元，而以前述買賣價格之平均值或中數實為最公平之市價，且最貼近系爭房地歷次買賣價格，請鈞院就前述買買價格之平均值或中數擇一為侵害原告請求定約之債權當時即辦理移轉登記完畢日105年2月1日時系爭應有部分之公平市價。
㈡被告蔡科崇則以：
⒈聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉系爭建物是祖父留下來的，我們自很久以前就住在那裡，現
在是我弟弟被告蔡科煜住在那裡，是被告蔡科煜因照顧父母時做為住宅使用。因被告蔡科煜、蔡科權、蔡科楷欠款，其系爭房地之應有部分才會被拍賣而由原告拍得。因被告蔡科崇之母林明霞過世後，兄弟們沒錢，故被告洪惠貞來要購買系爭應有部分時，經詢問三叔及四叔等親屬，系爭應有部分售予被告洪惠貞之價額332,800元應與市價相當，我也跟共有的親戚詢問有無意願優先購買系爭應有部分，但他們都沒有意願。而親戚均同意被告蔡科崇等人使用系爭建物，且未收取費用，原告於拍賣取得系爭房地之應有部分時，早已知悉此狀況，故應受拘束，實不得向被告蔡科崇等人收取費用。系爭建物是被告蔡科煜因照顧父母時做為住宅使用，原告不得以店面租金向被告蔡科崇等人收取費用，況被告蔡科崇已未居住於系爭建物內。
㈢被告蔡科煜則以：
⒈聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉系爭建物於被告蔡科煜等人之父母過世前，即得親戚間之同
意於此居住，由被告蔡科煜居住在系爭建物照顧父母，其他兄弟未居住於此，且系爭建物未曾出租，原告所述並非事實。被告蔡科煜因做水電小生意，故有放一些水電材料在1樓店面，原告在買受系爭房地之應有部分前早已知悉，故不得向被告蔡科煜等人收取費用。
㈢被告蔡科權、蔡科楷、吳家榆經合法達送未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭房地原為訴外人蔡偉橋、蔡晉煌、蔡豐陞、蔡炳楠、蔡
大水共有，應有部分各為5分之1；目前係原告（應有部分250分之55）、蔡晉煌（應有部分5分之1）、蔡武憲、蔡幸雅、蔡筱真（應有部分均為10分之1）、被告蔡科崇、洪惠貞（應有部分均為25分之1）、蔡黃彩雲、蔡申雄、蔡孟洋、蔡政道、蔡艷慧、蔡孟峰（均公同共有應有部分5分之1）所共有（本院卷第78至81頁）。
㈡訴外人林明霞原為系爭房地之共有人之一，應有部分為25分
之1，然於104年6月5日過世，繼承人為被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆。
㈢被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆繼承系爭應
有部分後，於105年1月27日將系爭應有部分售與被告洪惠貞，並於同年2月1日辦理所有權移轉登記。
㈣被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆出售系爭應有部分予被告洪惠貞時，並未通知原告。
㈤被告洪惠貞於105年4月26日，以本院103年度南簡字第1259
號分割共有物民事判決為執行名義，向本院聲請變賣系爭房地，由本院民事執行處以105年度司執字第39783號予以受理。
四、得心證之理由：㈠原告主張依土地法第104條第1項、民法第426之2第1項規定
，塗銷被告間就系爭應有部分於105年2月1日以買賣原因所為之移轉登記，並撤銷系爭強制執行程序，並無理由：
⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之；前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第104條定有明文。次按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權；前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，民法第426之2第1項亦規定自明。
⒉原告固主張系爭房地之原5位共有人間，就其共有系爭建物
（應有部分權利）以彼此互約之租賃法律關係占用他共有人
所共有之系爭土地（應有部分權利），他共有人不論前後或同時出售其就系爭建物應有部分或系爭土地應有部分，原告於均得以基地所有權人身分主張土地法第104條（或民法第426條之2)之優先購買他共有人出售系爭建物之應有部分權利，亦可以承租系爭土地之承租人身分主張土地法第104條（或民法第426條之2）之優先購買他共有人出售系爭土地之應有部分權利云云。惟查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。然原告就上開主張，並未舉證以實其說，難認系爭房地之原共有人間，就系爭建物應有部分有約定互為租賃以占有系爭土地應有部分之關係。
⑵又原告提及最高法院77年度台上字第410號、88年度台上字
第2805號判決，可認本件共有人間確有其主張之法律關係云云。然最高法院77年度台上字第410號判決，係關於土地所有人提供土地○○○鎮○○○道路使用，而交換使用該公所之土地之情事；最高法院88年度台上字第2805號判決，則係土地所有人與建商簽立合建契約後，在土地上建造房屋出售後產生之糾紛，與本件事實尚屬有間，無法比附援引。
⑶準此，原告主張依土地法第104條第1項、民法第426之2第1
項規定，塗銷被告間就系爭應有部分於105年2月1日以買賣原因所為之移轉登記，並據以撤銷系爭強制執行程序，尚屬無據。
㈡原告就系爭應有部分，得依土地法第34條之1第4項規定優先
承購，被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆出售系爭應有部分時，未通知原告優先承購，應對原告負侵權行為損害賠償之責：
⒈按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民
法第184條第1項前段定有明文。次按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購；徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力；本項優先購買權係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部分之所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人認為受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償，土地法第34條之1條4項、土地法第34條之1執行要點第10點第2、6項分別定有明文。再按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。
惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力（最高法院68年台上第3141號判例要旨參照）。
⒉查原告為系爭房地之共有人之一，然被告蔡科崇、蔡科權、
蔡科煜、蔡科楷、吳家榆出售並移轉登記系爭應有部分予被告洪惠貞時，未依法通知原告優先承購等情，為兩造所不爭執，堪認屬實。是原告喪失以被告間約定之相同條件優先承購系爭應有部分之權利，則出賣系爭應有部分之共有人被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆對原告因此所受之損害，自應負侵權行為損害賠償責任。至被告洪惠貞係系爭應有部分買受人，依前揭規定，並無通知優先購買權人即原告之義務，自不負賠償之責。
⒊原告固主張被告洪惠貞與其餘被告於土地登記申請書上之（
9）備註欄上，記載「土地優先購買人已放棄優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任」，使地政人員編撰於所職掌之公文書，構成使公務員登載不實之罪，而該當於民法第184條所定以不法行為侵害原告之優先購買權，是被告6人應負連帶賠償責任云云。惟查，按收件簿、登記申請書及其附件，除土地所有權第一次登記案件應永久保存外，應自登記完畢之日起保存15年；申請土地權利移轉登記時，依民法物權編施行法第8條之5第3項、第5項、土地法第34條之1第4項、農地重劃條例第5條第2款、第3款或文化資產保存法第28條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣，土地登記規則第19條第1項、第97條第1項分別定有明文。是被告在土地登記申請書上註記前揭字樣，地政機關係依上開規定將土地登記書及附件於核准登記後予以歸檔保存，非予以採用而編撰於其所職掌之公文書而成為公文書之一部，自與使公務員登載不實之罪之構成要件有間，被告洪惠貞自不負賠償之責。
㈢原告得請求被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆就侵害其優先購買權部分，連帶賠償307,394元之損害：
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。次按該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上第1225號判決意旨參照）。
⒉查被告洪惠貞係以332,800元之價格，向被告蔡科崇等5人購
買系爭應有部分，有買賣契約書在卷可參（本院卷第229頁），堪認為真。次查，系爭房地經本院執行處囑託鑑定市場價格，其於105年6月21日之系爭土地價值為15,678,831元、系爭建物價值為326,031元，系爭房地總價為16,004,852元乙情，有劉居立建築師事務所製作之不動產估價報告書在卷可參（本院卷第176至185頁）。而被告蔡科崇等5人係於105年2月1日將系爭應有部分移轉登記予被告洪惠貞，僅與鑑定時相差4個多月，價格波動不致於相差過大，是系爭應有部分於移轉登記予被告洪惠貞時，其價值為640,194元（計算式：16,004,852×1/25=640,194，元以下四捨五入），應為可採。
⒊準此，原告本可以被告間就系爭應有部分約定之買賣價金33
2,800元予以優先承購，從而取得市價640,194元之系爭應有部分，其中間之價差307,394元（計算式：640,194－332,800=307,394），即屬原告未優先承購系爭應有部分所受之損失及依通常情形可得之利益。是原告請求被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆連帶賠償307,394元，應屬有據。
㈣原告請求被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆於
繼承被繼承人林明霞遺產範圍內，應共同給付原告69,166元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並無理由：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。次按得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上第1341號判決參照）。
⒉原告主張自其取得系爭建物應有部分之日（103年7月28日）
至林明霞死亡之日（104年6月5日）止，被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆應於繼承林明霞之遺產範圍內，返還占用其系爭建物應有部分之不當得利云云。惟查：
⑴按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。
次按共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害（最高法院93年度台上第863號判決參照）。
⑵被告蔡科崇、蔡科煜辯稱親戚（即除原告之其他共有人）均
同意系爭房地由其父母居住，期間並由被告蔡科煜負責照顧，其他被告並未居住在此等語。經查，前共有人蔡政哲、共有人蔡武憲曾於本院臺南簡易庭103年度南簡字第1259號分割共有物（即系爭房地）事件中，到庭陳稱：系爭房地原為祖父所有，後由我父親（蔡炳楠）及其他叔伯共5人繼承，房子現在是由二伯（蔡大水）的小孩被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷及林明霞使用。原本是祖先留下的房子，他們有需求就讓他們用等語（本院卷第82頁背面）。顯見系爭房地原共有人蔡偉橋、蔡晉煌、蔡豐陞、蔡炳楠、蔡大水間，已默示同意系爭房地由蔡大水管理、使用，而成立分管契約。而蔡大水過世後，其應有部分既由配偶林明霞及被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷所繼承，其餘原共有人除蔡晉煌外之應有部分，亦由其子女所繼承，且自前揭蔡政哲、蔡武憲之陳述中，亦知除原告外之其餘共有人均知悉系爭房地之管理、使用狀況，否則怎會歷經多年卻無共有人向其追討不當得利，且渠等應有部分合計已逾3分之2，顯見該分管契約在林明霞生前仍存在，並拘束所有共有人，是林明霞生前居住在系爭建物，自不構成無權占有。
⑶準此，原告依不當得利法律關係，請求被告蔡科崇、蔡科權
、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆應於繼承林明霞之遺產範圍內，返還占用系爭建物之不當得利69,166元及法定利息，自無依憑。
㈤原告得請求被告蔡科煜返還無權占有系爭房地之不當得利及法定遲延利息：
⒈按共有人基於分管契約得就共有物之特定部分為占有使用、
收益，該分管契約且得對抗其餘共有人之後手，乃因其就共有物有應有部分使然。一旦喪失其共有物之應有部分，其依該分管契約，所得行使之權利即失所附麗，不得再對其後手或其他共有人主張分管契約上之權利。本件上訴人就系爭三筆土地之應有部分業經法院拍賣而喪失殆盡，為原審合法確定之事實。則縱令上訴人與其他共有人間就系爭土地原訂有分管契約，亦因其應有部分之喪失，而不得再對其後手或其他共有人主張分管契約上之權利（最高法院84年度台上第2886號判決參照）。
⒉原告主張自104年6月6日起至105年12月31日止，被告蔡科崇
、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷應共同給付原告215,925元及法定利息，併自106年1月1日起至被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷遷出系爭建物之日止，按月給付原告13,840元及法定利息等語。經查：
⑴系爭建物於林明霞過世後，係由被告蔡科煜占有使用乙情，
有本院依職權調閱之系爭強制執行卷宗內附之臺南市政府警察局第二分局房屋現況調查表、本院民事執行處之查封筆錄、執行筆錄在卷可參，堪認為真。原告主張被告蔡科崇、蔡科權、蔡科楷亦占有系爭建物，並未提出證據以實其說，尚難採憑。而被告蔡科煜自其母林明霞於104年6月5日過世繼承系爭應有部分時起至105年2月1日將系爭應有部分移轉登記至被告洪惠貞名下前，仍為系爭房地之共有人之一，受前開之分管契約拘束，自非無權占有系爭房地。然自105年2月1日起，被告蔡科煜即屬無權占有系爭房地之第三人，原告自得自該日起請求被告蔡科煜返還占有系爭建物之不當得利。
⑵按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息百分之十為限，土地法第97條第1項訂有明文。次按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年第2次民事庭會議決議）。原告固主張系爭建物位在商業區，而被告蔡科煜曾於本院民事執行處查封系爭房地時，當場表示1樓出租每人15,000元（只有1樓之一部分出租），是本件相當於租金之不當得利計算，自不受土地法第97條之限制等語，並提出系爭土地都市計畫土地使用分區證明書（本院卷第214、261、262頁）為憑。然被告蔡科煜於本件已否認將系爭建物1樓租與他人，再自前揭不動產估價報告書所附之現場照片觀之（本院卷第181頁背面至182頁背面），系爭建物1樓大門深鎖，並無租與他人營業之情狀，難認原告此部分主張為真。⑶次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟
酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查系爭土地面積87.7平方公尺、105年1月之申報地價為26,136元、使用分區係商業區；再審酌系爭建物係透天4層樓加強磚造住宅，面臨臺南市○○區○○路2段，交通便利，臨近銀行、市場、學校及醫院、課稅現值為417,000元等情，有系爭建物稅籍資料、系爭土地、建物登記第三類謄本、前揭不動產估價報告書（本院卷第10頁、第78至81頁、第176至185頁）附卷可參，堪認原告請求相當於租金之不當得利，以年息百分之9計算應屬合理。
⑷準此，被告蔡科煜自105年2月1日起至105年12月31日止，應
返還原告相當於租金之不當得利為49,097元【計算式：（26,136元×87.7平方公尺+417,000元）×9%×335/366天×55/250＝49,097元，元以下4捨5入）。另被告蔡科煜應自106年1月1日起至被告蔡科煜遷出系爭建物之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利為4,470元【計算式：（26,136元×8
7.7平方公尺+417,000元）×9%×55/250÷12＝4,470元，元以下4捨5入），逾此範圍之部分，尚屬無據。
㈥綜上所述，原告本於共有人之優先承買權，請求被告蔡科崇
、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆連帶給付307,394元，及自105年7月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；依不當得利之法律關係，請求被告蔡科煜給付49,097元，及自106年3月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自106年1月1日起至被告蔡科煜遷出系爭建物之日止，按月給付原告4,470元，為有理由，應予准許，逾此範圍之部分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第79條、第85條第2項分別定有明文。本院審酌前開判決結果，爰判決如
主文第4項所示。
七、至原告 陳明 就其訴之聲明第1、2項願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，然本院僅就其訴之聲明第1項判決其勝訴，該勝訴部分經核於法並無不合，爰酌定如主文第5項所示之相當擔保金額而准許之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第385條第1項前段、第390條第2項，判決如
主文。中華民國106年3月31日
民事第一庭法官陳尹捷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中華民國106年3月31日
書記官黃瓊蘭