最高法院86年度台上字第7095號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第7095號刑事判決

裁判日期：民國86年12月04日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決八十六年度台上字第七○九五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十一日第二審判決（八十五年度上訴字第四一七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度少偵字第八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○與其姑姑 吳桂香 （業經另案判處罪刑在案）及 吳女 之同居人 李雲祥 基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，先由李雲祥或吳桂香與 劉昌水 談妥以劉昌水所欲購買之化學合成麻醉藥品甲基安非他命之數量及價錢，並約定交貨之時間、地點後，再以電話或甲○○所有號碼為000000000號之呼叫器呼叫甲○○，而由甲○○依指示，負責連續於原判決附表所示之時、地，將安非他命交付予一不詳姓名、年約二十歲之男子及劉昌水非法吸用及販賣，李雲祥即從中獲取不法利益，再支付新台幣一、二百元之酬勞予甲○○，或於甲○○自民國八十四年十月間起至同年十二月十五日向李雲祥、吳桂香二人購買多次安非他命時比其他購買者獲得較多之份量，或由李雲祥免費提供安非他命予甲○○非法吸用，做為甲○○為其等二人送貨之代價，嗣於八十四年十二月十七日晚上十一時五十分許，劉昌水非法持有安非他命一小包為警查獲後，主動供出安非他命之來源，因而查獲吳桂香及甲○○，並扣得甲○○所有供販賣安非他命交易聯絡用之000000000號呼叫器一個及李雲祥交予甲○○擬送予買受人毛重計○‧七公克之安非他命二小包等情，因而維持第一審論處被告共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠本件第一審判決理由二雖以被告係連續販賣安非他命，而論以一罪，惟並未加重其刑，乃於理由內又謂因被告行為時未滿十八歲，予以減輕其刑，依法先加後減其刑，其理由前後言詞未免矛盾，原判決仍予維持，已難謂為適法。且原判決理由內既謂被告為連續犯，依法以一罪論，並加重其刑，又以被告行為時尚未滿十八歲，而先加後減其刑，則被告最低度刑期應超過有期徒刑二年六月，乃其竟維持第一審諭知被告有期徒刑二年六月之判決，亦有適用法則不當之違法。㈡原判決將在被告住處查獲毛重計○‧七公克之二小包物品，認定係安非他命，而諭知沒收，惟原判決並未說明其認定該物品係安非他命之依據，遽行宣告沒收，難謂無理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十二月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月十二日
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