裁判字號：最高法院96年台上字第1342號民事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：離婚等
最高法院民事判決九十六年度台上字第一三四二號上訴人甲○○訴訟代理人 何永福 律師被上訴人乙○○○上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月二十六日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十五年度家上字第九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人以「本訴」主張：伊與被上訴人為夫妻，被上訴人因與第三人通姦，有民法第一千零五十二條第一項第二款、第二項之離婚事由，爰求為判決准伊與被上訴人離婚，被上訴人應依同法第一千零五十六條第二項規定，賠償伊精神損害新台幣（下同）五百萬元本息。被上訴人除聲明駁回上訴人之本訴外，另以「反訴」主張：伊受上訴人不堪同居之虐待，且兩造之婚姻有難以維持之重大事由，請求判決准許兩造離婚；命上訴人賠償伊四百萬元本息之精神損害。第一審駁回上訴人之「本訴」，並依被上訴人之「反訴」，判准兩造離婚及命上訴人給付（賠償）被上訴人一百萬元本息（被上訴人就超過一百萬元本息之請求部分，經第一審判決其敗訴後未據聲明不服）。上訴人不服，提起上訴，聲明求為廢棄對其不利之第一審判決，請判准上訴人與被上訴人離婚，及被上訴人應給付（賠償）上訴人五百萬元本息，暨駁回被上訴人之反訴。原審以：上訴人於民國九十五年七月十七日提起第二審上訴時，其聲明為：「一、原（第一審）判決廢棄。二、右廢棄部分請准上訴人與被上訴人離婚。三、被上訴人應給付上訴人 伍佰萬 元正，及自……之利息。」，足見上訴人僅就第一審判決關於其「本訴」所受敗訴部分提起上訴。至其所受「反訴」敗訴判決（即准被上訴人與上訴人離婚，上訴人應給付被上訴人一百萬元本息）部分，則未據聲明不服。是上訴人既未就其所受該反訴敗訴判決部分（與本訴部分一併）提起上訴，且其訴訟代理人嗣於九十五年九月二十一日，在原審準備程序期日主張對反訴敗訴部分提起上訴時，亦已逾二十日之上訴不變期間。堪認第一審關於「反訴」所為上訴人敗訴部分之判決，已告確定，兩造間之婚姻即因此解消。乃上訴人猶以「本訴」，請求判准上訴人與被上訴人離婚，自屬欠缺權利保護要件，其另請求賠償精神損害，尤失所附麗。因而駁回上訴人之上訴。
按上訴第二審，依（舊）民事訴訟法第四百三十八條（現行法第四百四十一條）第一項第三款之規定，固應表明第一審判決應如何廢棄或變更之聲明，惟此項聲明未明白記載者，如依其對於第一審判決不服之本旨，及其在第一審所為應受判決事項之聲明，已可認其上訴聲明之內容如何，自不得以其記載稍欠明確，即謂其上訴之程式有欠缺（參見本院三十年抗字第四一七號判例），或其就判決之一部未聲明上訴。又當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依（舊）民事訴訟法第四百三十八條第一項第三款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與（舊法）第四百七十條（現行法第四百七十三條）第一項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（本院三十年抗字第六六號判例參照）。申言之，對於第一審判決之一部合法提起上訴時，依民事訴訟法第三百八十九條第一項但書規定，即發生該判決全部之確定被阻斷之效力，嗣後上訴人得於言詞辯論終結前，任意擴張其聲明，不受上訴期間之拘束（參見本院二十二年抗字第三五七號判例）。本件上訴人於法定不變期間內，對於第一審判決（台灣嘉義地方法院九十四年度婚字第三四五號），提起上訴，於其「聲明上訴狀」內已載明「不服」該判決，依法上訴；並於「訴之聲明」，表明求為「廢棄原（第一審）判決」之旨（原審卷六頁）。參以上訴人於第一審就「反訴」部分所為應受判決事項之聲明，係請求「駁回反訴原告（被上訴人）之訴」（一審卷一○○頁）。其於提起上訴後，又按第一審法院核定之訴訟標的金額，繳納包括「反訴」在內之第二審裁判費；原審所核定之訴訟標的金額，更包括該「反訴」部分之裁判費（原審卷七頁、三頁）；上訴人之訴訟代理人於原審九十五年九月二十一日準備程序期日，復明確表明：「本訴、反訴上訴人都敗訴，全部上訴」（原審卷二七頁）等情。是否猶可認上訴人就第一審判決關於其「反訴」敗訴部分，未合法提起上訴，而告確定？殊非無疑。縱認上訴人僅就第一審判決為一部（本訴）之合法上訴，惟嗣其於第二審（原審）之準備程序期日已表明「本訴」、「反訴」部分全部提起上訴，依上說明，仍發生第一審判決全部之確定被阻斷之效力，應不生關於「反訴」部分，業已確定之結果。是以上訴人之「本訴」及被上訴人之「反訴」，所主張之離婚事由，既不相同，並非可相互代用或有其相容性，而可能有各自主張之事由均屬存在之情事，法院自應各就「本訴」、「反訴」，及其分別併為精神損害賠償之請求，為單獨之審酌。要無以被上訴人「反訴」請求離婚為有理由，即排斥上訴人「本訴」請求離婚及賠償精神損害之主張，而逕認其「本訴」欠缺權利保護要件之理。原審未遑詳予調查審認，遽以上訴人未就「反訴」敗訴部分，提起第二審上訴，該部分已告確定，兩造之婚姻因而解消，上訴人再就「本訴」部分提起上訴，請求判決准許兩造離婚及被上訴人應賠償其精神損害，顯欠缺權利保護要件及失所附麗，而為上訴人敗訴之判決，非但率斷；所持之見解亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年六月二十一日
最高法院民事第四庭
審判長法官蘇茂秋
法官陳碧玉法官王仁貴法官劉靜嫻法官劉福來本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月三日
Ａ