臺灣臺北地方法院102年度醫字第29號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年醫字第29號民事判決

裁判日期：民國104年05月15日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決102年度醫字第29號原告 劉芸呈 法定代理人 劉重言
吳宛蓉 訴訟代理人 吳柏興 律師被告天主教耕莘醫院財團法人天主教耕莘醫院法定代理人 林恒毅 訴訟代理人 林琪琛 被告 張立本 共同 張仁興 律師訴訟代理人 劉庭伃 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條定有明文。查本件原告起訴時被告之法定代理人為 鄧世雄 ，嗣被告於民國104年3月31日以書狀聲明由變更後之法定代理人林恒毅承受訴訟，經核與前揭規定尚無不合，自應准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告原起訴聲明為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,000,000元，及自101年2月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」。復於102年12月31日言詞辯論程序中變更訴之聲明為：「被告應連帶給付原告1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」。嗣於103年2月21日以書狀變更訴之聲明為：「⒈被告應連帶給付原告1,287,514元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉前項之聲明，如有任一被告為給付時，其餘被告於其給付範圍內免除給付義務」。又於103年3月27日言詞辯論程序撤回前開第2項聲明。核其訴之變更，所主張基礎事實相同，主要僅變更利息起算時點及擴張請求內容，仍屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，其所為訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠原告於100年12月29日晚間發生車禍，導致左大腿股骨移位
性骨折，緊急送往被告天主教耕莘醫院財團法人天主教耕莘醫院（以下簡稱「耕莘醫院」）急救，於同年12月30日下午由被告聘僱之骨科醫師即被告張立本進行骨折復位併鋼釘內固定手術，治療至101年1月6日出院，並使用助行器及柺杖輔助行動，亦定期回診追蹤。詎原告於101年2月21日下午，突感大腿出現些許疼痛，接著聽到「啪」一聲，左腳瞬間感到劇烈疼痛無法動彈，立刻由救護車就近送往訴外人臺北市立聯合醫院陽明院區（以下簡稱「陽明醫院」）急診，經該院醫師診斷為股骨幹閉鎖性骨折，乃原告左腿之鋼板斷裂導致擠壓再度造成骨折，恐生醫療責任歸屬問題，建議轉回原手術醫院進行第二次手術，原告因而由救護車送往被告耕莘醫院急診，經診斷為左側股骨幹粉碎性骨折術後併鋼板斷裂，於隔日上午由被告張立本再次進行移除斷裂鋼板、螺絲及骨折復位併骨髓內釘內固定手術，植入人工骨及骨髓內釘，但術後原告家屬欲索取斷裂鋼板，竟遭被告耕莘醫院表示已經銷毀而拒絕，原告乃治療至同年3月2日出院。原告術後曾持續前往訴外人行政院衛生署雙和醫院（以下簡稱「雙和醫院」）追蹤治療，但數月未見傷骨生長復原，左腿兩骨間之空隙仍明顯可辨，嗣經訴外人雙和醫院 曾永輝 醫師檢查後，宣布原告下肢已縮短2公分，恐終生殘廢，必須開刀補救。原告家屬乃於101年12月10日將原告轉至訴外人財團法人佛教慈濟醫院臺北分院（以下簡稱「慈濟醫院」）就醫，經訴外人即 曾效祖 醫師診斷病名為左側股骨幹術後骨折不癒合併患肢縮短2公分，於同年12月21日再進行骨釘再置換及骨移植手術，自同年12月20日至12月26日住院7天進行治療，所幸手術成功復原情況良好，原告長短腳之情形獲得改善，目前持續修養復健中，尚未完全痊癒。被告 張本立 第1次手術過失採用不當之瑕疵鋼板（Smith&Nephew4.5mmBoardCompressionPlate0000-000000Holes，以下簡稱「 施樂輝 骨釘與骨板」），又漏未將股骨鋼板之10孔螺絲孔鎖螺絲予以固定，始生鋼板自空孔洞邊緣斷裂，致原告受有左大腿骨折斷裂之損害，而第2次手術又疏未將兩次骨折之斷骨保持適當距離牽引生長，導致原告術後骨折不癒合，併左腿縮短2公分，原告所受上開損害實係被告張立本過失之醫療行為所致。原告當時為17、18歲之桌球校隊選手，自事發後屢次進出醫院，進行各類大小手術，承受劇烈痛苦，又需臥病在床修養將近1年，於術後謹遵醫師指示，從完全依賴柺杖，雙腳著地、單支柺杖行走，最後放開柺杖行走，盡皆依照醫師指示，其渴望回到球場上繼續運動員生涯，但因手術失敗而夢碎，並從體育班轉學至普通班，身心受創程度難以想像，被告張立本之過失行為損害原告甚鉅。爰依民法第184條、第193條、第195條第1項之規定，請求被告賠償原告醫療費用16,714元、看護費用以每日2,400元計112天共268,800元、未來疤痕及美容手術費用500,000元、陪讀費用100,000元、減少勞動能力損害102,000元，與非財產上損害賠償300,000元，共計1,287,514元。另依民法第224條、第227條第227條之1及第188條之規定，請求被告耕莘醫院連帶負擔損害賠償責任。
㈡並聲明：
⒈被告應連帶給付原告1,287,514元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠骨折以鋼板固定治療，在歐美等先進國家已執行數十年，現
今仍是治療骨折的常規手術之一，當然任何固定骨材少部分都有斷裂的可能，原因在於骨折癒合延遲與不癒合，依美國統計可知兩者發生率為每年5﹪到10﹪。本件使用的施樂輝骨釘與骨板，均為衛生福利部食品藥物管理署核准之醫療器材用品，第1次手術的鋼板，中間有幾枚螺絲未鎖，是因其部位為粉碎性骨折，無法鎖螺絲之故，此種固定方式在教科書稱為「BridgePlate」。第2次手術使用互鎖式骨髓內釘，當時未做自體骨移植，乃因原告與家屬拒絕之故。鋼板骨材斷裂失效之機率，被告張立本在手術前診療計畫中已明確告知，並有原告家屬簽名為證，且鋼板螺絲孔縱使鎖上螺絲，亦不能避免因骨折癒合延遲與不癒合導致鋼板斷裂之可能。至於術後練習走路，乃復健物理治療之範疇，被告張立本多次明確告知，並記載於術前診療計畫、出院診斷書及門診記錄中，原告有無尋求專業之物理治療醫師復健，令人存疑。且原告無照駕駛機車，加上平日有抽煙、喝酒甚至吸食毒品的情況，當然會對骨折癒合有不利之影響，此均清楚記載於病歷摘要中。又原告手術後仍有急診紀錄，並未有長短腳之記載。另原告所提曾永輝醫師門診記錄中，診斷均為骨折不癒合，並未有長短腳之紀錄。 曾孝祖 醫師門診、住院、病程、出院等病歷中，診斷均為骨折不癒合，未曾有測量兩下肢長度的檢查與記錄，亦未曾有診斷長短腳之病歷記錄。而曾效祖醫師在101年12月21日手術中，採用與被告張立本同式的骨髓內釘固定骨折，兩骨髓內釘長度一致，均為380mm，證明曾孝祖醫師在手術中並未做骨骼增長術以治療長短腳問題。且依手術後X光片顯示，原告骨折被固定的位置與被告張立本固定的位置完全相同，並無術後長短腳之問題。可見包含被告張立本在內之3位骨科醫師，均認為原告有骨折不癒合的體質問題，這也是原告第1次骨折固定鋼板負重後斷裂的主要原因，並非被告張立本故意或過失之醫療行為所致。被告張立本手術方式完全符合醫療常規及教科書之內容，盡心盡力，毫無過失，無須負擔損害賠償責任。
㈡被告耕莘醫院聘僱之骨科醫師即被告張立本，具備外科及骨
科之專科資格與經驗，對於相關手術過程、外科工具之使用等醫療行為，均符合醫療常規，並無過失或違反常規以致原告受有損害之情形。被告張立本於100年12月30日為原告施行之骨折開放復位併鋼釘內固定手術，其植入之施樂輝鋼釘與鋼板，型號適當，其固定方式與醫療處置皆符合醫療常規，並無過失，亦無違反告知說明義務。原告手術後骨折不癒合，乃因兩次手術不利其癒合及抽煙習慣所致，與被告張立本之醫療行為間，並無相當因果關係，被告耕莘醫院無須與被告張立本負連帶損害賠償責任。
㈢如原告請求損害賠償為有理由，則原告主張之看護費用268,
800元，並非增加生活所必須。另陪讀費用100,000元，亦非增加生活所必須。原告提出之陪讀費收據，被告否認其真正。另減少勞動能力部分，原告應在提出工作證明，並說明與本件之關連性。又未來疤痕美容手術費用，亦應舉證證明。
而非財產上之損害賠償，亦屬過高等語，資為抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於100年12月30日及101年2月21日時為未成年人，而被告張立本為被告耕莘醫院聘僱之骨科醫師。
㈡原告於100年12月29日晚間發生車禍，導致左大腿股骨移位
性骨折，緊急送往被告耕莘醫院急救，於同年12月30日下午由被告張立本進行骨折復位併鋼釘內固定手術，植入施樂輝骨釘與骨板，之後住院治療至101年1月6日出院，此有被告耕莘醫院出院病歷摘要1件為證（見102年度司店醫調字第4號卷第9至12頁），並有病歷資料1份可稽。
㈢原告於101年2月21日下午，因左腳植入之骨板斷裂，劇烈疼
痛無法動彈，由救護車送往陽明醫院急診，嗣再轉送被告耕莘醫院救治，於隔日上午由被告張立本再次進行移除斷裂鋼板、螺絲及骨折復位併骨髓內釘內固定手術，植入人工骨及骨髓內釘，之後住院治療至同年3月2日出院，此亦有臺北市立聯合醫院急診病歷及急診醫囑單等件為證（見102年度司店醫調字第4號卷第13至15頁），並有病歷資料1份可參。
㈣原告術後曾前往雙和醫院由曾永輝醫師進行追蹤治療，復於
101年12月10日轉至慈濟醫院就醫，於同年12月21日由曾效祖醫師再進行骨釘再置換及骨移植手術，住院治療至12月26日出院，目前持續修養復健中，此有慈濟醫院診斷證明書2紙（見102年度司店醫調字第4號卷第20至21頁），及慈濟醫院103年1月9日慈新醫文字第0000000號函所附病歷資料與影像光碟，與雙和醫院103年1月21日雙院歷字第0000000000號函所附病歷資料與影像光碟各1件為證（見本院卷一第172頁、第179至181頁）。
四、本件之爭點及本院得心證之理由：原告主張被告張立本第1次手術過失不當採用瑕疵之施樂輝骨釘與骨板，且漏未將股骨鋼板之10孔螺絲孔鎖螺絲予以固定，始生鋼板自空孔洞邊緣斷裂，致原告受有左大腿骨折斷裂之損害，而第2次手術又疏未將兩次骨折之斷骨保持適當距離牽引生長，導致原告術後骨折不癒合，併左腿縮短2公分，因此依據債務不履行及侵權行為法律關係請求被告連帶賠償其損害，被告則均否認之，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處厥為：㈠被告張立本第1次手術時，是否過失不當採用瑕疵之施樂輝骨釘與骨板，且漏未將股骨鋼板之10孔螺絲孔鎖螺絲予以固定，始生鋼板自空孔洞邊緣斷裂，致原告受有左大腿骨折斷裂之損害？其醫療行為有無疏失？㈡被告張立本第2次手術時，是否疏未將兩次骨折之斷骨保持適當距離牽引生長，導致原告術後骨折不癒合，併左腿縮短2公分？其醫療行為有無疏失？㈢倘被告張立本上開兩次手術之醫療處置有過失，則上開過失醫療行為與原告左大腿骨折斷裂、術後骨折不癒合及左腿縮短2公分之傷害間，是否具有相當因果關係？㈣原告依據侵權行為或債務不履行法律關係請求被告張立本負損害賠償責任，有無理由？被告耕莘醫院是否應與被告張立本連帶負擔損害賠償責任？茲分述如下：㈠被告張立本第1次手術時，是否過失不當採用瑕疵之施樂輝
骨釘與骨板，且漏未將股骨鋼板之10孔螺絲孔鎖螺絲予以固定，始生鋼板自空孔洞邊緣斷裂，致原告受有左大腿骨折斷裂之損害？其醫療行為有無疏失？原告固主張被告張立本第1次手術時，過失不當採用瑕疵之施樂輝骨釘與骨板，且漏未將股骨鋼板之10孔螺絲孔鎖螺絲予以固定，始生鋼板自空孔洞邊緣斷裂，致原告受有左大腿骨折斷裂之損害，其醫療行為顯有疏失云云。然查，本院依職權函詢衛生福利部食品藥物管理署有關施樂輝骨釘及骨板是否係核准使用之醫療器材產品，經該署函覆稱：「經查本署西藥、醫療器材、含藥化妝品許可證資料庫系統，本署曾核發『施樂輝骨釘與骨板（衛署醫器輸字第008699號）』醫療器材許可證，該許可證仿單所載型號包含貴院所指之4.5m
mBoardCompressionPlates0000-0000,10Holes（附件），倘貴院函詢之產品與上開醫療器材許可證產品核定之功能、用途、製造商及申請商等資訊相符，則應可認屬為已核准之醫療器材產品」，此有該署103年5月27日FDA器字第0000000000號函1件為證（見本院卷二第68至76頁）。可見被告張立本第1次手術使用之施樂輝骨釘與骨板係經衛生福利部食品藥物管理署核准使用之醫療器材產品。再者，本件依職權送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定被告張立本施行骨折復位併鋼釘內固定手術，植入施樂輝骨釘與骨板，其醫療方式是否具有疏失，該署鑑定意見函覆稱：「㈠針對股骨骨折，常用之固定方式，包括骨髓內鋼釘及骨釘骨板固定，本案觀諸100年12月30日之手術記錄及術後X光片影像，其固定方式係選用骨釘骨板，骨折部位兩端皆有至少4支螺釘固定，符合醫療常規。㈡如上述鑑定意見㈠所述，除骨釘及骨板外，尚有骨髓內鋼釘可供治療選擇，且骨釘骨板本身亦有多種規格型號可選擇，有部分醫師會選擇更長之鋼板，以較多螺釘增加穩定度，然其缺點為傷口較大，增加感染風險。本案張醫師所選擇之10個孔洞施樂輝骨板，符合醫療常規。骨髓內鋼釘相較骨釘骨板具有以下優點：⒈傷口較小；⒉支撐效果較好；⒊對骨折部位之破壞較小，有利骨折癒合；其缺點包括：⒈手術難度較高，所需時間較長；⒉術中需要大量X光輻射暴露；⒊無法使用於骨髓內腔較窄（骨頭較細）之病人；⒋若病人生長板尚未關閉，可能會傷及生長板，造成長短腳問題。因此醫師會考量上開因素，依其專業判斷選擇其認為適合之治療方式，孰優孰劣，目前並無定論。㈢本案醫師所選用之『施樂輝骨釘與骨板』，具衛署醫器輸字第008699號，發證日期為87年5月25日，有效日期至106年5月6日，確為我國主管機關許可之醫療器材。又其規格如鑑定意見㈠所述，兩端皆有至少4支螺釘固定，符合醫療常規。㈣如鑑定意見㈠所述，本案手術治療方式，尚有骨髓內鋼釘可供治療選擇，其強度較骨釘骨板為優，惟其缺點請見鑑定意見㈡所述。骨板斷裂常見之原因，如骨折癒合較慢、過早負重或再次受傷等，然本案病人於術後不到2個月時間，即發生骨板斷裂，復無跌倒或再次撞擊等情況，多見於過早負重。本案並無證據顯示術後病人發生骨板斷裂，與張醫師使用之骨板骨釘有關。……㈦「Bridgeplate」係利用鋼板以固定粉碎性骨折之常用方式，如搭建橋樑（bridge）般，跨過骨折粉碎處而不鎖上螺釘，以期骨折處之骨碎塊可於微動（micro-motion）狀態下，刺激骨痂生成，以達到次級骨癒合（secondaryhealing）。本案張醫師之手術處置方式，符合「Bri
dgeplate」之使用學理及醫療常規。……㈨依美國食品藥物管理局之定義，骨折若經9個月後無完成癒合，或連續3個月無任何癒合進展，即可認為骨折未癒合，然骨折癒合能力及所需時間，會隨骨折部位、粉碎程度、軟組織受傷程度及病人本身狀況有所不同。任何骨折皆有癒合延遲及不癒合之風險，其發生於股骨之機率，按現有不同文獻報告，約為1-10﹪」，此有該部104年2月25日衛部醫字第000000000號函所附鑑定書1件可參（見本院卷二第108至113頁）。足見被告張立本第1次手術時，選擇採用之施樂輝骨釘與骨板，並無不當之處，其雖未將股骨鋼板之10孔螺絲孔鎖螺絲予以固定，但兩端皆有至少4支螺釘固定，符合醫療常規。故原告主張被告張立本此部分醫療行為具有疏失云云，尚非可採。㈡被告張立本第2次手術時，是否疏未將兩次骨折之斷骨保持
適當距離牽引生長，導致原告術後骨折不癒合，併左腿縮短2公分？其醫療行為有無疏失？原告復主張被告張立本第2次手術時，疏未將兩次骨折之斷骨保持適當距離牽引生長，導致原告術後骨折不癒合，併左腿縮短2公分，其醫療行為具有疏失云云。然本件函詢醫事審議委員會有關被告張立本第2次於101年2月22日上午再次進行移除斷裂鋼板、螺絲及骨折復位併骨髓內釘內固定手術，並植入人工骨及骨髓內釘時，其醫療方式有無疏失，患肢有無縮短2公分，該會函覆鑑定意見為：「處理骨板斷裂，可更換更長之骨板，鎖上更多螺釘，或更換為骨髓內鋼釘，配合骨移植。本案張醫師依其專業判斷於第2次手術時選擇植入骨髓內鋼釘及人工骨，符合醫療常規。如鑑定意見所述，張醫師更換為骨髓內鋼釘，配合人工骨移植，符合醫療常規。依卷附X光影像，其固定斷骨之距離及位置亦屬適當。另再如鑑定意見所述，處理骨板斷裂，亦可更換為更長之骨板，鎖上更多螺釘，惟此方式會增加傷口大小，不利骨折癒合。配合骨移植可促進骨折癒合，其中改善效果最為顯著者為自體骨移植，然此會增加另一手術傷口為其最大缺點。另可供選擇者，如骨生長因子、異體骨移植或人工骨移植等。惟骨生長因子價格昂貴，異體骨移植需要其所在醫院備有骨庫，並非所有醫院皆能備具供使用，且有疾病傳染風險之疑慮。如鑑定意見所述，依卷附101年2月22日之術後X光片影像所示之角度，其固定斷骨之距離及位置適當，且接合處有人工骨移植，並無發現有接合不良之處，有達到手術目的。本案所附X光片，並不足以判定病人患肢有無縮短2公分之情形，另依臺北慈濟醫院病歷記錄，亦無記載其測量方式，關於委託鑑定事由所稱之『患肢縮短2公分』，僅見於該院102年1月10日出具之診斷證明書。臨床上，量測患肢長短，最常使用之方式為比較兩腿之髂前上棘至踝部內踝的距離，另全下肢X光檢查（scorogram）目前仍屬公認最準確之方法。如鑑定意見所述，依卷附X片影像，其固定斷骨之距離及位置適當，與骨折不癒合無關。依病歷記錄，病人僅17歲，體能條件良好，然經2次手術，對骨折周遭之軟組織及血液循環破壞較大，本不利其癒合，況病人有抽煙習慣，會對骨折癒合造成不良影響。依手術紀錄，101年2月22日張醫師係為病人施行移除內固定鋼板、螺釘及骨折復位併內固定手術，並植入骨髓內鋼釘及液態人工骨；以上張醫師所施行手術方式及過程，均符合醫療常規」，此有該部104年2月25日衛部醫字第000000000號函所附鑑定書1件可參（見本院卷二第108至113頁）。亦證被告張立本第2次手術時，其固定斷骨之距離及位置適當，並無接合不良及左腿縮短2公分之情形，且與原告術後骨折不癒合無關。況被告張立本於術前亦告知患肢暫不宜踩地負重，此有手術同意書1紙為證（見被告耕莘醫院病歷卷第49頁），於病情進展紀錄之住院診療計畫說明書中亦有告知手術後患肢暫不宜負重踩地，否則有可能發生骨折處再度位移，甚至內固定物有斷裂之可能，此有病情進展紀錄之住院診療計畫說明書1紙為證（見被告耕莘醫院病歷卷第30頁），並均有原告家屬之簽名，堪信被告張立本於術前已就醫療風險及術後照護事項盡告知說明義務，實難認被告張立本該次醫療行為有何不符醫療常規之處。故原告主張被告該次醫療行為具有疏失云云，亦非可採。
㈢原告主張被告張立本上開兩次手術之醫療處置有過失等節，
既屬無法證明，則有關上開醫療行為與原告左大腿骨折斷裂、術後骨折不癒合及左腿縮短2公分等傷害間，是否具有相當因果關係等節，即已毋庸審究。故原告依據民法第184條、第193條、第195條第1項之規定，請求被告賠償原告醫療費用16,714元、看護費用以每日2,400元計112天共268,800元、未來疤痕及美容手術費用500,000元、陪讀費用100,000元、減少勞動能力損害102,000元，與非財產上損害賠償300,000元，共計1,287,514元；另依民法第224條、第227條第227條之1及第188條之規定，請求被告耕莘醫院連帶負擔損害賠償責任，均無理由。
五、綜上所述，原告主張被告張立本上開兩次手術之醫療處置有過失等節，尚屬無法證明，其依據侵權行為及債務不履行法律關係請求被告連帶負擔損害賠償責任，於法尚有未合。從而，原告聲明請求被告應連帶給付原告1,287,514元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，亦因失所附麗，應一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年5月15日
民事第一庭法官郭顏毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月15日
書記官劉庭君