裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2529號刑事判決
裁判日期：民國94年01月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第二五二九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三指定辯護人本院公設辯護人丁○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一七七二五號），本院判決如左：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因貳拾伍包（合計淨重壹點貳肆公克）均沒收銷燬之，犯罪所得之財物新臺幣壹仟肆佰柒拾元、BENQ廠牌手機壹支（含Z000000000號ＳＩＭ卡壹枚）、分裝袋伍拾貳個，均沒收之。
事實
一、乙○○前於民國八十七年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院於八十七年四月二十三日以八十七年度訴字第四三一號判處有期徒刑三年一月，嗣於八十九年十月七日縮短刑期假釋出獄，於九十年八月十五日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，先於九十三年八月二十九日十二時三十分許及同年八月三十一日十二時許，由丙○○與 曾僡 憑共同出資購買海洛因，而推由丙○○以公共電話撥打乙○○Z000000000號行動電話，聯絡購買海洛因，並約定在高雄縣○○鄉○○村○○路國巨公司旁之產業道路上，以每包海洛因新臺幣（下同）五百元之價格，連續販賣海洛因二次予丙○○（與 曾僡憑 共同施用）。嗣於九十三年九月三日上午，乙○○於 岡山 火車站前向綽號「清仔」之成年男子以一萬元販入海洛因二十五包後，適丙○○與曾僡憑第三次欲合資購買海洛因而由丙○○撥打上開行動電話與乙○○約在上開地點交易毒品，乙○○遂於同日十二時許騎乘車號0000000號輕型機車前往上開約定之交易地點交易毒品。正當丙○○將四百七十元交付予乙○○收受，乙○○未及交付海洛因時，即為現場埋伏之員警當場查獲，乙○○與丙○○、曾僡憑等三人並隨即逃逸，後經警於旁邊芭樂園當場逮捕乙○○，並在乙○○身上起出五千二百零五元（包含丙○○及曾僡憑先後購買海洛因所交付之一千四百七十元）、海洛因二十五小包（合計淨重一點二四公克）、用以聯絡販毒之BENQ廠牌手機一支（含Z000000000號ＳＩＭ卡一張），另在乙○○騎乘之機車上查獲分裝袋五十二個，隨後經警逮捕丙○○、曾僡憑而查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、關於辯護人爭執證人丙○○、曾僡憑之警訊證述及查獲員警之職務報告為審判外之陳述，應無證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據
。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之二分別定有明文。依前揭規定之立法形式以觀，該第一百五十九條第一項為原則規定，第一百五十九條之二則為該條所謂「除法律有規定者」之例外規定，易言之，凡被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，故明文規定該等證據原則上不具證據能力，惟如被告以外之人於審判外之陳述與其於審判中之證述不符，而先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外賦予證據能力。是如被告以外之人於審判外之陳述不符合例外規定之要件時，自應適用原則規定而認為不具證據能力。經查，本件證人丙○○、曾僡憑於警詢時對於與被告交易毒品之次數、聯絡方式、交易時間、地點及金額等情節所為陳述，與渠等於本院審判中之證詞相符，且就被告之販賣毒品犯行已於審判中證述明確，則其先前之陳述即非證明本件犯罪事實存否所必要，顯與前揭例外規定得為證據之要件不符，依法自不得作為認定被告販賣毒品犯行之證據。
㈡證人己○○所提出之「職務報告」，係屬被告以外之人在審判外所作成之書面陳
述，應屬傳聞證據，又警員係以追訴犯罪為其職務，所作成關於所追訴案件之書面陳述，不適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款傳聞法則例外之規定，依據同法第一百五十九條第一項規定，難認「職務報告」有證據能力。
二、訊據被告乙○○矢口否認右揭犯罪事實，辯稱：查獲當天我向一名姓名年籍不詳綽號「 銘仔 」之男子借Z000000000號手機，供我與姓名年籍不詳綽號「清仔」之成年男子聯絡購買毒品之用，當天早上我到岡山火車站去向「清仔」購買二十五包海洛因後，中午到高雄縣○○鄉○○村○○路國巨公司旁之產業道路，是要去還「銘仔」手機，我並不認識丙○○與曾僡憑，也沒有販賣毒品云云。辯護人則以員警戊○○於本院交互詰問時證稱未看見丙○○等二名女子交錢給被告，也未看見被告交東西給丙○○，且證人丙○○於警詢及本院審理時陳稱向被告購買海洛因，惟於偵訊時亦曾陳稱未向被告買過海洛因，其供述已前後不一致，況丙○○及曾僡憑二人均有施用毒品，其供出毒品來源可獲得減刑寬典，是其二人之證詞證據力薄弱。另本案扣得之毒品毛重僅五點八公克，數量僅供被告本身施用毒品，又未扣得電子秤等可資佐證，被告並無販賣毒品等語為被告辯護。經查：
㈠丙○○先後於九十三年八月二十九日、同年八月三十一日以公共電話撥打Z00
0000000號行動電話，向綽號「銘仔」之被告乙○○表示欲購買海洛因，被告即在高雄縣○○鄉○○村○○路國巨公司旁之產業道路上，以每包五百元之價格，販賣海洛因一小包予丙○○；嗣於九十三年九月三日上午，丙○○復以公共電話撥打上開行動電話向被告表示欲購買海洛因，並與被告約定在前開地點交易，於同日中午十二時許，丙○○、曾僡憑抵達該處後，丙○○已交付四百七十元予被告，被告未及交付海洛因即為警查獲等情，分別據證人丙○○、曾僡憑於本院交互詰問並隔離詰問時證述綦詳。
㈡證人即查獲警員庚○○、戊○○、己○○自高雄縣○○鄉○○村○○路○○道路
巷口尾隨被告所騎乘之機車至國巨公司旁，證人己○○清楚看見在場之女子其中一人將紅色百元鈔票交付被告，被告尚未交付毒品時，即為警查獲，並從被告身上查獲白粉二十五小包、BANQ廠牌手機一支（含Z000000000號SIM卡一枚）、五千二百零五元，另在所騎乘之機車上查獲分裝袋五十二個等情，亦據證人己○○於本院交互詰問並隔離詰問時證述明確。至證人戊○○雖於本院交互詰問並隔離詰問時證稱未看見丙○○等二名女子交錢給被告，也未見被告交東西給丙○○等語，惟證人戊○○業已說明係因丙○○、曾僡憑剛好被被告擋住，所以才沒有看到等語明確，且上開事實業已經其他證人證述綦詳，證人戊○○所言其未看見丙○○與被告互為交付物品乙節並不足為對被告有利之認定。
㈢此外，被告經警當場查獲時，於被告身上並有白粉二十五包、手機一支、五千二
百零五元、分裝袋五十二個扣案可佐，而前開扣案白粉二十五小包經送驗鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重一點二四公克、空包裝重六公克，此有法務部調查局九十三年十月四日調科壹字第二二ＯＯ一八一八八號鑑定通知書一份在卷可稽，復有照片十張附卷可憑。辯護人雖為被告辯護稱證人丙○○曾於九十三年九月二十二日偵查中證述未向被告買過海洛因，是被告並未販賣海洛因云云，然其於九十三年九月二十二日之偵查中先稱未向被告購買海洛因，隨即又向檢察官坦承確有向被告購買海洛因，其先前證稱未向被告購買海洛因係因受到被告找兄弟打電話恐嚇等語。證人丙○○於偵查中之證詞係具結後向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，其陳述得為證據，是證人丙○○於偵查中之證述其有向被告購買海洛因乙節應可採信。至辯護人為被告辯護稱證人丙○○、曾僡憑因本身施用毒品，可因供出毒品來源得以減免其刑，故指證被告販賣毒品云云，然而販賣海洛因係最輕本刑為無期徒刑之重罪，丙○○、曾僡憑若非確有向被告購買海洛因之事實，豈會憑空捏造向被告購買海洛因之次數、聯絡方式及交易時間、地點、金額等情節，是足認證人丙○○、曾僡憑前開證述應非子虛，被告確有於上開時間、地點販賣海洛因與丙○○、曾僡憑之事實。
㈣被告雖辯稱其綽號並不叫「銘仔」而叫「坤仔」、「盜帥」，並稱當天到查獲現
場是與綽號「銘仔」之人約好要將手機還給「銘仔」之人，我到時丙○○、曾僡憑就已經在那裡，我僅與「銘仔」講話，我只有在查獲當天借用Z000000000號手機與「清仔」聯絡，並沒有以上開手機接聽過證人丙○○的電話，且查獲之員警稱我的手有交付的動作，實是要拿手機給「銘仔」的動作云云。惟查：
⒈被告之綽號除「盜帥」之外，亦稱呼為「銘仔」，業據證人丙○○於本院審理時
證稱：我與曾僡憑合資共向被告購買三次毒品，我平時都稱呼被告為「 阿銘 」或是「盜帥」，被告之手機號碼為Z000000000號，我買海洛因之前有以公共電話打上開手機給被告，查獲當日事先也有打手機給被告，接聽之人為「阿銘」即被告。我與曾僡憑合資共向被告購買三次毒品，前二次去買是與曾僡憑一起去，但曾僡憑在其他地方等，我自己一人過去買等語綦詳。證人曾僡憑證稱：我之前知道被告之綽號為「盜帥」，後來聽人家講知道其另有綽號「阿銘」，這次是丙○○載我騎機車一起過去等語明確。經本院當庭向證人曾僡憑提示現場交易被查獲照片上之被告，亦據其指認照片上之被告即為綽號「盜帥」或「阿銘」之人屬實。復參以被告所使用之Z000000000號行動電話於九十三年八月三十一日、九月三日之通聯記錄中，有多筆公共電話撥打上開行動電話之記錄，此有被告所使用之行動電話通聯紀錄在卷足佐（參見偵查卷第三十二頁至八十七頁）。衡諸證人丙○○連同被查獲當次，自九十三年八月三十一日至九月三日間密接的時間內共向被告購買三次毒品，且有多次電話聯絡，絕無可能誤認被告的相貌及聲音，是被告辯稱其非綽號「銘仔」之人，亦未以上開手機作為販毒之聯絡工具，顯屬狡辯之詞，不足採信。
⒉次查，為警查獲當時，除證人丙○○、曾僡憑外，尚有一名姓名年籍不詳之成年
詳。衡諸常理，被告若是要交還手機給該名男子，實無約在國巨公司附近產業道路之理？且如真要交還手機，既非違法情事，何以見警員趕到現場立即棄車逃逸？顯見被告確因畏罪心虛匆惶逃避之舉昭然若揭。另經本院訊問被告該名男子之真實姓名及住處，被告均無法明確交代，僅稱該名男子知道被告之住處云云。然將手機借給他人使用，除要負擔他人撥打電話之費用外，還可能冒著無法取回之風險，若是與被告交情不深之人豈有可能借手機給被告？何況手機並非查禁之物，既然該名男子知道被告住處，被告豈有可能在身上帶著二十五包海洛因而冒著被查緝之風險與該名男子約在產業道路卻不約在被告家中交還手機？被告所辯已與常情相違，顯不可採。
㈤被告又辯稱為警查獲時，身上的現金多數都是零錢，是因購買東西找回的硬幣云
云，然查：查獲之五千二百零五元中，千元紙鈔僅有二張，其餘為二百元紙鈔一張、百元紙鈔二十四張、五十元硬幣七枚、十元硬幣十九枚，而證人曾僡憑於本院審理時證稱前兩次交易毒品時是以每包五百元為代價，被查獲之此次是因錢不夠，所以是以四百七十元購買，交付一個五十元及二個十元硬幣、四張一百元紙鈔等語，及證人己○○證稱看到證人交付被告的是紅色鈔票等語明確，此觀諸被告身上帶的海洛因為二十五小包，顯為毒販之下游零售者，其以每包五百元之價格販賣，為警查獲此次又收受證人丙○○所交付之四百七十元，是其身上之現金多為零錢，應屬販賣毒品所得無誤。
㈥被告復辯稱其於查獲當日上午購買之二十五包海洛因是要自己施用，且攜帶五十
二個分裝袋是怕裝海洛因的袋子壞了要更換使用云云，且辯護人亦為被告辯護稱並未扣得電子秤等工具可資證明被告販賣毒品等語。惟查：被告當天上午剛購買二十五包海洛因，業據被告供述在卷，衡情購買毒品後，若是供自己施用，理應回家藏放以免為警查獲，被告若無販賣海洛因予證人丙○○、曾僡憑之意，豈有可能甘冒受販賣毒品重刑追訴之風險，而於接獲證人丙○○之電話後即至約定之地點，並攜帶海洛因二十五包之理。況復有扣案之分裝袋五十二個，衡諸常理，若非有營利意圖，何須購買大量夾鏈袋？且被告為毒販之下游，其向綽號「清仔」之男子以一萬元購買二十五小包後，顯已分裝完妥，已如前述，縱未扣得電子秤亦不足為對被告有利之認定，是被告所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈦按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其份
量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告與購毒者丙○○、曾僡憑等人並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與渠等相約交易毒品之理，是被告有販賣海洛因圖利之意圖，已彰彰明甚。
㈧綜上所述，是以被告辯稱其非綽號「銘仔」之人，亦未以上開手機作為販毒之聯
絡工具及未販賣第一級毒品海洛因與丙○○云云，顯屬狡辯之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。核被告先後於九十三年八月二十九日十二時三十分、同年八月三十一日十二時及九月三日十二時許，販賣海洛因予丙○○、曾僡憑之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又被告持有海洛因，進而販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次販賣第一級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪。惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就法定罰金刑部分，依法加重其刑。查被告前於八十七年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院於八十七年四月二十三日以八十七年度訴字第四三一號判處有期徒刑三年一月，嗣於八十九年十月七日縮短刑期假釋出獄，於九十年八月十五日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重，僅就法定罰金刑部分，依法遞加重其刑。又被告為警查獲之海洛因雖達二十五包，然驗後合計淨重僅一點二四公克（空包裝重六公克），可見被告並非販賣海洛因之大、中盤商，販毒所得十分有限，衡之毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，倘科以被告該法定最低之刑，猶尚嫌過重，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑，且就罰金刑部分，先遞加後減之。爰審酌被告為牟私利而販賣海洛因，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，嚴重破壞社會治安，影響社會層面至深且鉅，且犯後否認犯行，犯後態度惡劣等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依被告販賣海洛因之犯罪性質，本院認為有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年。
四、扣案之海洛因二十五包（驗後合計淨重一點二四公克，空包裝重六公克），與包裝袋無從析離，均屬查獲之第一級毒品，皆應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之ＢＡＮＱ廠牌手機一支（含Z000000000號ＳＩＭ卡一枚），係被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，業經本院認定如前，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又被告被查獲之前二次係以五百元之價格，查獲該次以四百七十元之價格先後三次販賣海洛因予丙○○、曾僡憑，已如前述，是本件被告販賣所得共計一千四百七十元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。另扣案尚未使用之分裝袋五十二個，為被告所有之物，業據被告於本院審理時供承在卷，為供犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案之其餘現金三千七百三十五元，並無證據證明係供被告販賣海洛因所得之物，扣案之針筒一支，與本件販賣毒品犯行無關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年一月三日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官陳志銘
法官王雅苑法官林芳華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官賴佳慧中華民國九十四年一月十七日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。