最高法院104年度台上字第3944號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第3944號刑事判決

裁判日期：民國104年12月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○四年度台上字第三九四四號上訴人 蘇文盟
鄭亦景 （原名： 鄭凱龍 ）共同選任辯護人 江燕鴻 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年六月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第七四五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年度偵字第六四六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蘇文盟有其事實欄一、㈠及二所載販賣第三級毒品愷他命未遂及轉讓偽藥愷他命犯行；上訴人鄭亦景（原名鄭凱龍）亦有其事實欄一、㈡所載販賣第三級毒品愷他命二次犯行，因而維持第一審論蘇文盟以販賣第三級毒品未遂罪及轉讓偽藥罪；其中販賣第三級毒品未遂罪部分，經依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第二十五條第二項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑一年六月；轉讓偽藥罪部分，則量處有期徒刑七月；並定其應執行刑為有期徒刑一年十月，及為相關沒收從刑宣告之判決。另維持第一審論鄭亦景以販賣第三級毒品未遂罪（二罪），經依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第二十五條第二項規定遞減輕其刑後，分別量處有期徒刑一年六月、一年七月，並定其應執行刑為有期徒刑二年，及為相關沒收從刑宣告之判決，而駁回其等在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人等上訴意旨均略稱：㈠、本件警方於執行例行性巡邏任務時，先聞到濃厚異味而查獲蘇文盟，並扣得其所有 之愷 他命，乃將當時在場之鄭亦景帶回警局。鄭亦景在警方尚不知其亦持有愷他命前，即主動交出放置在其身上及車上之愷他命以供扣案，而自首犯罪。原判決未依自首之例減輕其刑，自非適法。㈡、鄭亦景於民國一○二年十月底第一次購入愷他命一○○公克自行施用，嗣因經濟困難，乃起意將施用剩餘之五八．四三公克，及一○二年十二月一日第二次購入之二○○公克愷他命併同對外販賣營利，但未及販賣即遭查獲。則鄭亦景第一次販入愷他命之初，係因施用而持有，嗣雖另行起意販賣，但既無向外求售、供買方看貨或與之議價等著手實行販賣行為，自不成立未遂犯。且其二次販入愷他命，既僅有一個營利意圖，僅應成立販賣第三級毒品未遂一罪。原判決論以二罪，與法亦有未合。㈢、本件蘇文盟所有經扣案之愷他命，經檢察官及第一審先後囑託衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）及憲兵指揮部刑事鑑識中心（下稱憲兵指揮部）採樣鑑定。第一審判決採用草屯療養院鑑定結果，於蘇文盟主文項下諭知沒收愷他命驗餘淨重共計八二．九○三五公克，原審遞予維持，就憲兵指揮部嗣因採樣滅失部分之愷他命亦同予宣告沒收，亦有未當。㈣、鄭亦景第一次販入之愷他命因施用而僅剩餘五八．四三公克，然原判決事實欄認定鄭亦景第一次販入之愷他命即其附表編號1、2、4、5部分，經憲兵指揮部鑑定結果，驗餘淨重共計九一．六七五八公克，遠逾鄭亦景於偵查中所供承之五八．四三公克，自有違誤。㈤、毒品危害防制條例為藥事法之特別法，本件蘇文盟轉讓愷他命予鄭亦景施用部分，應優先適用毒品危害防制條例第八條第三項規定論以轉讓第三級毒品罪，並適用同條例第十七條第二項規定減輕其刑。原判決依法規競合關係論蘇文盟以轉讓偽藥一罪，且未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，非但不符鼓勵被告自白認罪，以省勞費之立法目的；且自白轉讓第一級毒品海洛因者，得減輕其刑，自白轉讓第三級毒品愷他命者，反不能獲邀減輕其刑之寬典，其輕重顯然失衡云云。
惟被告供述之內容前後縱有差異，事實審法院依憑被告前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。鄭亦景於一○二年十二月四日檢察官訊問時固陳稱：伊第一次販入愷他命一○○公克供自己施用，剩餘五八．四三公克，因經濟困難，始起意連同第二次販入之二○○公克販賣等語（見偵卷第一○三頁背面）。惟其於同日即改稱：「（你一開始買入愷他命就打算販賣？）是」等語（見偵卷第一○三頁背面）。並於第一審陳稱：「（對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我承認，我承認當初買愷他命就是要賣」、「（是否有於一○二年十月底某日，在位於新竹縣新竹市之月亮舞廳內，向綽號『小寶』之成年男子以三萬四千元之價格販入愷他命一○○公克後，隨即將上開購得愷他命分裝，伺機出售予他人牟利？）我認罪」等語（見第一審卷第三十九頁背面、第九十六頁）。則鄭亦景於偵查中及第一審就其第一次販入愷他命一○○公克，既已自白意圖營利而販入之事實，原判決採其基於營利意圖而分別販入愷他命一○○公克、二○○公克，第一次販入之愷他命即為原判決附表編號1、2、4、5部分之自白，並扣案經鑑定確屬第三級毒品之愷他命，其中第一次販入部分之愷他命驗餘淨重共計九一．六七五八公克等相關證據，維持第一審論以販賣第三級毒品未遂二罪，及於其主文項下諭知沒收第一次販入部分之愷他命（驗餘淨重共計九十一．六七五八公克）之判決，其認事用法尚無不合。鄭亦景上訴意旨指摘原判決論以販賣第三級毒品未遂二罪為不當云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又明知愷他命為偽藥而轉讓與他人，同時成立毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，應依法規競合關係從較重之藥事法第八十三條第一項規定處斷。縱被告於偵、審中均自白犯罪，基於法律整體適用原則，不得割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑。原判決依法規競合關係從重論蘇文盟以轉讓偽藥罪，並基於法律整體適用，不得裂割之原則，因而未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，依上述說明，於法尚無不合，上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。另刑法第六十二條規定所稱之發覺，若具有偵查犯罪職權之機關或人員，有確切之根據，對於行為人之犯罪得有合理之懷疑者，即屬當之。依卷附苗栗縣警察局通宵分局刑事案件報告書、解送人犯報告書記載，本件警員因發見上訴人等形跡可疑且現場有濃厚異味而執行盤查，當場查獲蘇文盟所有愷他命四包（含袋重共計八五．七二公克）、夾鏈袋八十八個及疑似販賣毒品所得新台幣（下同）七萬三千元等物，乃將上訴人等均帶回警局調查，鄭亦景始自行提出身上之愷他命，警方再至鄭亦景所駕自用小客車起出愷他命扣案（見偵卷第七、八頁）。另查獲本案之警員 陳英杰 、 黃智湖 所製作之報告，略稱：伊等執行巡邏勤務，發見上訴人等在偏僻之處停留，現場空氣充滿濃厚愷他命氣味，在蘇文盟所駕自用小客車旁發現Ｋ盤一盒，蘇文盟坦承為其所有，經蘇文盟同意後搜索其自用小客車，在腳踏墊上查獲淨重逾三十公克之愷他命一包。另鄭亦景身上亦有濃厚愷他命氣味，警方在其車上找到愷他命及分裝袋，乃依現行犯予以逮捕偵辦等情（見偵卷第十二頁）。依此記載，可見警方巡邏到場，先聞到濃厚愷他命氣味，再發現蘇文盟所有Ｋ盤，繼而查獲蘇文盟所有之愷他命，而鄭亦景身上亦有濃厚愷他命氣味，顯露犯罪痕跡，警方合理懷疑同時在場之鄭亦景亦涉嫌毒品危害防制條例犯罪，乃本於職權將其帶回警局調查，鄭亦景始自動交出或指出車上愷他命所在，並自白販入犯行，核與自首要件有間。況綜觀第一審及原審全卷，鄭亦景從未主張其係自首，其於原審判決後，上訴於法律審之本院，始指摘原判決未適用自首規定予以減輕其刑為不當，尚難謂係依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。此外，蘇文盟上訴意旨復指摘原判決未詳加查證，維持第一審採用草屯療養院鑑定結果，於蘇文盟主文項下諭知沒收愷他命驗餘淨重共計八二．九○三五公克之判決，就憲兵指揮部嗣因採樣滅失部分之愷他命亦同予宣告沒收云云，係認原判決維持第一審諭知沒收已滅失部分之愷他命有所不當，乃為自己之不利益而為主張，與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。另藥事法第八十三條第一項於一○四年十二月二日修正，將罰金部分法定刑由五百萬元提高為五千萬元（有期徒刑部分未修正），較諸修正前之行為時法為不利於蘇文盟，原審雖未及比較新舊法，惟仍適用有利於蘇文盟之行為時法，於判決本旨即不生影響，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十二月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官宋祺法官劉興浪法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月二十八日
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