裁判字號：最高法院104年台上字第3931號刑事判決
裁判日期：民國104年12月24日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三九三一號上訴人甲選任辯護人 嚴心吟 律師
林永頌 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月七日第二審更審判決（一○二年度侵上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二三五九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人甲男（真實姓名、年籍資料均詳卷）有如其事實欄所載對其與配偶所生，未滿十四歲之Ａ女（案發時未滿三歲，真實姓名、年籍詳卷）為強制性交之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲之女子強制性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無
異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決係依憑台北市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟（含採證照片）及該院後續相關函文、台灣婦產科學會及國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）之鑑定意見作為認定Ａ女處女膜三點鐘方向有舊裂傷之依據。然依台北市立聯合醫院函覆第一審法院之意見，Ａ女之（處女膜）三點鐘（嚴格地說三點多鐘）深度裂傷至陰道壁，屬於舊裂傷。又處女膜紅腫（即pediatrics文章摘要Ｃ-Petechiaeresolvedwithin48hoursinprepubertals），屬於新的傷痕，有該院民國九十九年五月十八日北市醫忠字第○○○○○○○○○○○號函可憑（見第一審卷第五四頁），對照卷存台北市立聯合醫院出具之驗傷診斷書（見他字卷第三○頁），檢查結果係「處女膜三點鐘方向裂開」，並未包含「處女膜紅腫」，而該驗傷診斷書之驗傷解析圖上雖有標示紅腫部位，惟似非處女膜部位紅腫，原判決就此亦認定係「陰唇處紅腫」（見原判決理由二、㈡⒈），究竟Ａ女驗傷時確實之傷勢為何？台北市立聯合醫院之驗傷診斷書、函文內容及原判決之認定有不符之處。而本案之驗傷採證光碟照片編號ＩＭＧ533、534拍照時間非Ａ女驗傷時間，經比對確非Ａ女之驗傷照片，編號ＩＭＧ574、575、576係由醫師拍攝，另因Ａ女幼小配合不易，由陪同女警協助拍攝編號ＩＭＧ581、583、586、588、589照片，至於編號ＩＭＧ577至580為女警試拍照片，因非Ａ女照片因此刪除等情，有該院一○三年一月十四日北醫忠字第一○三○二五三○○號函可憑（見原審更㈠卷一第二八頁），然案發時陪同Ａ女驗傷之女警 江孟潔 於原審以公務電話查詢時卻稱採證照片係由醫護人員所拍（見原審更㈠卷一第二三頁），與台北市立聯合醫院上開函覆驗傷採證拍照之經過似有不符。且該院覆稱由女警所拍之照片編號ＩＭＧ581、583、586、588、589，仍存有編號排列不連貫之情形，究竟本案採證拍照之經過為何？是否連續拍照採證？何以採證驗傷光碟中存有非Ａ女之照片？尚欠明瞭。而台大醫院受原審法院囑託就上開驗傷採證照片進行鑑定，該院於一○一年十月八日函覆稱：依採證照片檔案0574至0589中陰唇及處女膜型態判斷，應為未達青春期之女童（見上訴審卷二第二三四頁）；然該院於一○三年四月二十八日再覆稱：依照片（0000－0000）中之女童之發育及小陰唇型態及與棉棒相對大小推測女童年齡約2-3歲，若為2-5歲亦不無可能（見原審更㈠卷一第一四四頁），則台大醫院判斷驗傷採證照片中之受害人年齡所憑照片，究竟有無包含驗傷採證照片編號ＩＭＧ583、586、588、589？該院前後函覆之內容並非一致，而該院據以認定受害人處女膜三點鐘方向有裂傷所依憑之照片係編號ＩＭＧ586（見該院一○一年十月八日函覆所附照片標示及一○三年四月二十八日函覆內容），但該編號ＩＭＧ586照片依該院一○三年四月二十八日之函覆似非判斷受害人係2-3歲或2-5歲女童之依據，則照片編號ＩＭＧ586是否確為Ａ女驗傷時所拍攝之照片而得採為認定Ａ女處女膜三點鐘方向確有裂傷之依據，仍屬有疑。上開事項攸關上訴人是否成立本件犯行及犯罪時間之判斷，自應詳予調查。乃原審就上開證據，雖已調查，然其內容尚有未完全明瞭之處，自有調查未盡之違誤。
㈡被害人所述被害情形，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又
與事實相符，其供證始足據為判決之基礎。無具結能力之幼童為被害人時，因心智發展未臻成熟，記憶能力較成人為差，發生錯誤記憶情形較多，且富於幻想，易受暗示或引導式問題影響，而改變立場或將現實與想像相混淆，以自己創造、虛構之內容填補記憶中殘缺部分，將主觀臆想情節，充當自己親身經歷之事加以回憶，此現象並非意味幼童說謊，實乃心智發展未臻成熟之表徵。因此，為提高幼童證言之證明力，宜由專業人士運用正確技巧協助詢問幼童，避免引導性問題的提出，幼童之親友亦應避免於詢問幼童時介入發問與回答。且因幼童心智發展未臻成熟，尚無法依憑完整記憶對其親身經歷體驗之事實加以陳述，其所為之供述，需賴其他補強證據以確保與事實相符後，方得資為論罪之依據。原判決依憑Ａ女之指訴及財團法人華人心理治療研究發展基金會之鑑定報告，認Ａ女處女膜裂傷係遭上訴人強制性交所造成，上訴人則否認有上開強制性交犯行。本案Ａ女係於九十八年二月二十二日經其母帶同至醫院做性侵害檢驗，發現Ａ女之處女膜破裂後，即至警局報案，經警方先後於翌日上午一時四十五分及下午五時四十五分二次詢問，Ａ女就有關遭上訴人性侵害之情節均未為任何陳述，就詢問者詢以：「妳最近有哪裡痛痛？」亦僅以動作「比手背」代替回答，因而無法製作警詢筆錄（見他字卷第三至六頁）。嗣同年月二十四日分別由Ａ女之母及外祖父以攝影方式錄下Ａ女生活影片之片段（見他字卷第十四頁），Ａ女開始有遭上訴人挖下體之陳述。後Ａ女於檢察官偵查中及第一審審理時並證述：上訴人曾對其「挖挖」（以手勢比其下體處，或用右手比中指然後摳下體或用手碰下體），並稱：以手指碰其尿尿的地方等語。然Ａ女之母於第一審法院以電話詢問時表示：因Ａ女外祖父不懂操作，攝影有斷斷續續現象，無法提供完整攝影光碟供參（見第一審卷第三八頁公務電話紀錄）。而第一審法官勘驗上開Ａ女生活影片，Ａ女雖有坐在馬桶上用右手比中指之動作，然首先出現「挖」、「挖挖」用語者似為檔案名稱ＭＯＶ05150、ＭＯＶ05152號之「男聲」，Ａ女則反問「什麼是挖挖啊」，Ａ女對於「挖挖」之用語似不明其意（見第一審卷第四四頁反面、第四五頁），嗣於檔案ＭＯＶ05
159中之女聲（Ａ女之母稱係其所攝）於攝影開始先連續數次發問「你說誰給你挖挖啊」？Ａ女始回答「爸爸挖挖」等語（見第一審卷第四六頁反面），上開生活影片中Ａ女之陳述片段不連續，是否可認係Ａ女主動向其母或外祖父講述遭上訴人觸摸性器官之情節，尚待斟酌。況Ａ女之母及外祖父均非詢問兒童證人之專業人士，與Ａ女復有照顧者與被照顧者之關係，斯時Ａ女之母與上訴人係處於分居而有糾紛之階段，Ａ女是否受其母及外祖父反覆暗示或引導而為上開回答？由整個片段攝影過程觀之，不能無疑。另Ａ女曾於九十八年一月十一日，因尿尿部位疼痛，由上訴人告知Ａ女之母，並由Ａ女之母帶至國防醫學院三軍總醫院就醫，經診斷作尿液初步檢查無明顯膿尿或異常，泌尿道感染機會低，未針對尿道感染用藥；當時會陰部「尿道」附近紅腫，診斷為疑似感染，開立局部用抗生素軟膏等情，有該院一○○年八月九日函可憑（見上訴卷一第二四五頁）。而上訴人之母確曾依醫囑幫Ａ女擦藥，將藥塗抹在Ａ女會陰尿道處，亦經上訴人之母證述屬實（見第一審卷第七一至七二頁）。Ａ女因親身經歷下體經醫師及上訴人之母碰觸之事實，而有所記憶，則其後Ａ女所為上訴人對其下體以中指「挖挖」等類似之陳述，有無受Ａ女之母與外祖父前開介入詢問之影響，將現實與想像相混淆，而產生錯誤記憶之可能，亦非無疑。從而，上訴人是否確有Ａ女所陳述之強制性交犯行，自須調查其他必要之補強證據以資判斷，原審未詳予調查，為必要之論斷及說明，有調查未盡及判決理由欠備之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。且原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。本案上訴後上訴人提出Ａ女處女膜完整之診斷證明書，案經發回，允宜併予斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年十二月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官江振義法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月二十九日
G