裁判字號：臺灣臺中地方法院92年重訴字第894號民事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決九十二年度重訴字第八九四號
原告甲○○訴訟代理人 歐東洋 律師被告丙○○
乙○○丁○○訴訟代理人 黃英傑 律師複代理人 洪主雯 律師右當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國九十三年八月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告丙○○、乙○○間於民國九十一年十月二十三日就坐落台中市○區○○○○段一二七之三四地號土地及其上建號一○九七、門牌號碼為台中市○區○○路○○○號建物，所為權利價值新台幣七百二十萬元之抵押權設定行為，在權利價值新台幣二百三十一萬一千元之範圍內之抵押權設定行為應予撤銷。
被告乙○○應將前開於民國九十一年經台中市中山地政事務所以普字第三六二六八○號收件，民國九十一年十月二十三日所為權利價值新台幣七百二十萬元之抵押權設定登記，在權利價值新台幣二百三十一萬一千元之範圍內之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○、乙○○連帶負擔百分之三十二，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段定有明文。
貳、查被告丙○○經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
（甲）、先位之訴部分：
壹、原告主張：一、被告丙○○於民國（下同）九十一年八月十六日，向原告借款新台幣（下同）四百五十五萬元，而被告乙○○、丁○○則對被告丙○○並無債權存在。詎被告丙○○竟於九十一年十月二十三日，將其所有坐落台中市○區○○○○段一二七之三四地號土地及其上建號一○九七、門牌號碼為台中市○區○○路○○○號建物，於九十一年十月二十三日，以台中市中山地政事務所收件年期：九十一年、字號：普字第三六二六八○號，登記次序：二、權利價值七百二十萬元、設定權利範圍全部等內容設定抵押權與被告乙○○；被告乙○○於九十二年三月二十六日，再將前開抵押權債權範圍七百二十分之三百二十讓與登記與被告丁○○。因被告間之抵押債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去，原告有即受認判決之法律上利益；且前開抵押債權既不存在，則因被告行為侵害原告對被告丙○○之債權，爰依侵權行為之法律關係，請求塗銷前開抵押權登記。二、對被告抗辯之陳述：（一）否認被告間前開債權債務之真正。（二）被告間所設定之前開抵押權係一般抵押權，而非最高限額抵押權，須先有被擔保債權之存在，抵押權始得成立。被告等所提債權證明文件，亦無從證明該債權係系爭抵押權所擔保範圍等語。並聲明：（一）請求確認被告丙○○與被告乙○○、丁○○間就前開抵押權所擔保之債權七百二十萬元不存在。（二）被告乙○○、丁○○應將前開抵押權登記塗銷。
（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
二、被告乙○○、丁○○則以：（一）原告年紀尚輕，其對被告丙○○之債權從何而來？否認原告對被告丙○○前開債權之真正。（二）系爭抵押權係最高限額抵押權，此由存續期間載明「不定期限」，清償日期亦載明「不定期限」，即足瞭然。（三）被告丙○○自九十一年八月十六日起，陸續分別積欠被告乙○○四百零一萬一千元，積欠被告丁○○三百四十二萬元，有借據、匯款回條、存摺可證。但於系爭抵押權設定之初，被告乙○○、丁○○協議推由被告乙○○為抵押權人辦理登記；後為確保被告丁○○之前開債權，被告乙○○乃於九十二年三月二十六日，將前開抵押權債權範圍七百二十分之三百二十讓與登記與被告丁○○。被告間之債權債務關係既屬真正，原告前開請求，顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由：
一、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年度台上字第一七０號判例參照）。次按就侵權行為而言，被害人應就行為人故意或過失侵害其權利之事實，負舉證責任（最高法院七十年度台上字第二五五０號判決參照）。
二、本件應先審究者，厥為原告對被告丙○○是否確有四百五十五萬元之借款債權存在？查原告主張對被告丙○○有四百五十五萬元之債權存在，且該債權存在日期為九十一年八月十六日，有本院九十二年度促字第四０九七五號支付命令影本、確定證明書影本與合作金庫銀行存款憑條影本、活期儲蓄存款存摺封面影本可證，自堪信為真實。被告空言否認原告對被告丙○○有前開債權存在，自不足取。
三、次應審究者，乃被告乙○○、丁○○對被告丙○○是否確各有四百零一萬一千元、三百四十二萬元之債權存在？查被告乙○○、丁○○對被告丙○○確有前開債權存在，有借據、匯款回條、存摺節影本、支票存款送款簿、存款憑條與本院九十三年度促字第一八０五八、一八０五九號支付命令影本、確定證明書影本各二份可證，自堪信為真實。原告另未舉反證推翻被告乙○○、丁○○對被告丙○○有前開債權存在之事實，則原告前開主張，自不足取。
四、另應審究者，厥為系爭抵押權是否存在？即系爭抵押權為最高限額抵押或一般抵押權？若係一般抵押權可否為日後債權先設定抵押權？
（一）按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，且抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人亦僅能依登記之內容行使權利，故當事人間究成立何種抵押權，應以設定登記之內容為斷。查系爭抵押權係一般抵押權而非最高限額抵押權，有土地登記謄本、建物登記謄本可證，自堪信為真正，被告抗辯係最高限額抵押權，自不足採。
（二）次按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物之用益價值之用益權，係立於同等之地位；用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即在其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院九十一年度台上字第一九五五號判決參照）。則不問被告乙○○、丁○○對被告丙○○之前開債權，究竟其中多少係於前開抵押權設定後始發生，前開抵押權所擔保債權既係以七百二十萬元設定，有前開登記謄本可憑，則依前開說明，系爭抵押權之設立及登記，自屬有效；原告主張一般抵押權為日後債權而先設定即屬無效而不存在云云，自不足取。
五、復查被告乙○○、丁○○對被告丙○○既有前開債權存在，且系爭抵押權亦有效存在，則其等為擔保該債權而設定前開抵押權，尚難認有不法侵害他人權利之情事。原告復未舉證證明被告有故意或過失侵害其權利之事實，則其主張塗銷前開抵押權，自無理由。
六、綜上所述，原告之先位請求，既無理由，自不應准許。
（乙）備位即後位之訴部分：
壹、原告主張：若認被告間前開債權存在，然被告丙○○與乙○○係先於九十一年八月十六日發生債權，後於九十一年十月二十三日設定抵押權，此屬無償行為；而被告乙○○、丁○○間係於九十二年三月二十六日為前開抵押權讓與行為，亦同屬無償行為。又被告丙○○已無其他財產可供清償原告之前開債權，則被告等前開無償行為，已害及原告債權，故原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷被告間前開抵押權之設定與讓與行為等語。並聲明：（一）被告丙○○與被告乙○○於九十一年就前開土地、建物所為抵押權設定行為，應予撤銷。
（二）被告乙○○與丁○○於九十二年三月二十六日就前開抵押權讓與行為，應予撤銷。（三）被告乙○○、丁○○就前開抵押權登記，應予塗銷。（四）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
二、被告乙○○、丁○○則以：（一）否認原告對被告丙○○前開債權之真正。（二）系爭抵押權之前開設定與讓與行為，均係有償行為，且被告丙○○尚有其他財產可供執行，原告自無前開撤銷權等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭執之事實：
一、被告丙○○將其所有坐落台中市○區○○○○段一二七之三四地號土地及其上建號一○九七、門牌號碼為台中市○區○○路○○○號建物，於九十一年十月二十三日，以台中市中山地政事務所收件年期：九十一年、字號：普字第三六二六八○號，登記次序：二、權利價值新台幣七百二十萬元、設定權利範圍全部等內容設定抵押權與被告乙○○。
二、被告乙○○於九十二年三月二十六日將前開抵押權債權範圍七百二十分之三百二十讓與登記與被告丁○○。
肆、得心證之理由：
一、按債權人依民法第二百四十四條第一項規定撤銷債務人所為之無償行為時，祇須債務人所為之無償行為有害於債權人，且該行為係以財產權為目的即已足，並不以債務人知有損害債權人之債權為必要（最高法院四十二年度台上字第三二三號判例、九十三年度台上字第一七六號判決參照）。又民法第二百四十四條第一項、第二項規定之撤銷訴權兼有形成權及請求權之性質，故訴請撤銷債務人與相對人間所為抵押權設定行為者，亦得同時請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院七十五年度台抗字第七一號裁定參照）。
二、則應先審究者，厥為被告丙○○與被告乙○○之前開抵押權設定行為，是否屬民法第二百四十四條所稱之「無償行為」？被告丙○○是否有其他財產可以清償原告之債權？即原告可否對被告丙○○、乙○○行使民法第二百四十四條第一項規定之撤銷訴權？
（一）按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為；倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定撤銷之（最高法院九十二年度台上字第二一一號判決參照）。
查被告丙○○於九十一年十月二十三日設定前開抵押權與被告乙○○，為兩造所不爭，復有前開登記謄本可證，自堪信為真正。另查於九十一年十月二十三日之前，被告乙○○主張對被告丙○○有一百三十一萬一千元之債權，被告丁○○則主張對被告丙○○有一百萬元之債權存在，而原告對此主張則陳稱若債權真正，則對此主張不爭執（見本院九十三年八月十二日言詞辯論筆錄）；按當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第二百七十九條第二項定有明文；則參酌被告乙○○、丁○○對被告丙○○既有前開債權存在，業如前述，被告就此部分主張，堪認原告已自認，自應信為真正。是於九十一年十月二十三日系爭抵押權設定時，被告乙○○、丁○○對被告丙○○共有二百三十一萬一千元之債權存在，應可認定，則依前開說明，就該既存之二百三十一萬一千元債權設定抵押權，顯係民法第二百四十四條所稱之「無償行為」。至被告乙○○、丁○○其後對被告丙○○發生之債權，則尚非無償行為，原告就該部分所設定抵押權主張依無償行為撤銷，與法自有不合。
（二）次按撤銷權之行使，旨在保全債務人之責任財產，以確保債權人之債權，僅於債務人之行為致債權人之債權不能獲得滿足，始得行使之。倘債務人之資產，尚足以清償其所負債務，則其債權即已獲得保障，債權人即不得行使撤銷權，以兼顧債權人之利益及第三人權益之保護（最高法院八十八年度台上字第一五０四號判決參照）。查除前開設定抵押權之不動產外，被告丙○○另有土地六筆，共十七‧０二平方公尺，價值約十萬一千三百七十七元，有財產歸戶資料一份可證，自堪信為真正。另參酌被告丙○○迄未返還被告乙○○、丁○○與原告之前開欠款，亦未到庭等事實，堪認被告丙○○之財產，不足清償其所負前開債務，則被告丙○○設定前開抵押權與被告乙○○，顯有害及原告之前開債權。
（三）綜上所述，原告請求撤銷被告丙○○設定予被告乙○○之前開抵押權並塗銷該抵押權登記，在權利價值二百三十一萬一千元（即七千二百分之二千三百一十一）之範圍內，應屬有據。
三、另應審究者，乃被告乙○○與被告丁○○間之前開抵押權讓與行為，是否屬民法第二百四十四條所稱之「無償行為」？原告可否行使前開撤銷權？
（一）按民法第二百四十四條之撤銷權須由債權人對債務人行使，倘兩造當事人間無債權債務關係存在，即無行使撤銷權之餘地（最高法院七十一年度台上字第五０四０號判決參照）。
（二）查原告主張對於被告乙○○、丁○○並無債權存在（見本院九十三年八月十二日言詞辯論筆錄），被告乙○○、丁○○就此於言詞辯論時消極的未表示意見，依民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，自應視同自認，從而堪信為真實。故兩造間既無債權債務關係存在，且原告亦未主張依民法第二百四十四條第三項請求回復原狀，則依前開說明，原告對於被告乙○○、丁○○就前開抵押權讓與行為，即無行使前開撤銷權之餘地。
四、綜上所述，原告依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被告丙○○設定予被告乙○○之前開抵押權並塗銷該抵押權登記，在權利價值二百三十一萬一千元之範圍內，應有理由，自應准許，其餘超過部分之請求，則均無理由，自不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日~B臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官陳卿和正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年八月二十六日~B法院書記官