裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2607號刑事判決
裁判日期：民國110年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2607號上訴人即被告 賴延鑫 選任辯護人李柏杉律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1104號，中華民國110年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第2712、2713號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一、附表二所示之罪均撤銷。
賴延鑫販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆萬貳仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
賴延鑫被訴販賣第二級毒品予 楊貴光 部分均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、賴延鑫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣及非法持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之單一犯意，以行動電話通訊軟體微信為聯繫販毒之工具與 蔡順冬 聯絡，於附表二所示之時間、地點接續交易如附表二所示之第二級毒品，並取得價金新臺幣（下同）4萬2250元。
二、賴延鑫於民國109年5月9日22時14分許，基於持有第二級毒品之犯意，非法持有甲基安非他命1包（含袋及標籤毛重2.6495公克，驗餘純質淨重2.4186公克）。嗣警於新北市○○區○○路000巷00○0號前，見賴延鑫將上開毒品隨手丟棄，即當場逮捕賴延鑫，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
二、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（原審卷第312至316、319頁、本院卷第168至172頁），被告賴延鑫（下稱被告）及其辯護人於原審亦陳明沒有意見而不爭執證據能力（原審卷第312至313頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。至其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。至被告及其辯護人固於原審審理時爭執蔡順冬警詢之證據能力，然本院並未引用其於警詢中之陳述，一併敘明。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠販賣第二級毒品部分（附表二部分）
訓據被告於原審審理時固坦承蔡順冬有於附表二編號1所示107年5月16日匯款1萬2000元至被告所有之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶內，且不爭執如附表三所示「省港澳幹話王」之人有以微信與蔡順冬為如附表三所示之對話等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡順冬之犯行，辯稱：我不是微信「省港澳幹話王」之人，我完全沒見過蔡順冬，所以與蔡順冬對話的人不是我，至於蔡順冬匯款到我中國信託帳戶是因為我出借帳戶的關係云云。被告之辯護人於本院審理時則以：被告微信對話的截圖，自始至終均非被告使用，也無法證明係被告使用，原審認被告與蔡順冬至少見面5次，以之認為蔡順冬指證為真實，但依最高法院判決之見解，購毒指述外還需有其他補強證據，但卷內僅有蔡順冬單一之指述，並無其他證據可供補強，在無其他積極證據下，實不足以被告有此部分販賣第二級毒品行為云云為被告置辯。惟查：
⒈證人蔡順冬於原審審理時證稱：我認識被告4、5年了，是證
人楊貴光介紹的，我當時問證人楊貴光有沒有認識的可以拿甲基安非他命，他就介紹被告給我認識，我在3、4年前除了跟被告拿毒品外還是有跟其他人拿毒品，他有時候會自己拿來我家給我或者約外面交易，他也會請朋友拿給我，我大部分應該是給現金，我沒有印象「省港澳幹話王」這個通訊軟體暱稱，但經法院提示給我看由我提供給警方的對話截圖後，我記得這是與被告交易毒品的對話內容，我也想起來我有匯款的交付毒品金額過，關於對話內容，是指我要跟被告拿1台的甲基安非他命，被告約我到三重的一個地方，我到了以後拖拖拉拉，被告可能是怕出事，「我信你，先讓你拿走一」的意思就是先拿走1台，然被告留了帳號給我，我回家就匯錢給被告，那次交易是被告叫其朋友來，該人可能也怕我是跟警方配合的人，就載著我一直繞，繞了一兩圈才放我下車然後給我甲基安非他命，這次的交易是我把現金1萬元給被告的朋友，然後回去再匯款1萬2000元，原本我們的金額是總共2萬2500元，但因為我覺得被告及其友人拖到我的時間，我就扣被告500元；後來我同日有打算跟被告拿2台，但後來就是約定先拿1台，這次也是被告叫其朋友拿給我，地點如附表二編號2所載，那是我當時住的日租套房，我記得我這次好像是交付現金，本來應該是2萬2500元，然後我跟被告說我要扣掉車錢500元，但我好像搞錯了就給2萬250元，當天我總共跟被告交易2次毒，第1次交易1台，金額分別用匯款的1萬2000及現金1萬元，第2次交易1台，金額是交付現金2萬250元，我跟被告有實際見過面，超過5次，然後當時我施用甲基安非他命的頻率非常大，也會跟人合資一起購買毒品等語（原審卷第225至227頁）。證人蔡順冬於原審審理時已具結，且並無證據顯示蔡順冬於本案供出被告有可得減刑之案件，證人蔡順冬應無在無利益可圖之情況下甘冒偽證罪之風險，其證言應屬可信，佐以證人蔡順冬與「省港澳幹話王」的通訊軟體對話截圖（如附表三）及證人蔡順冬於107年5月16日匯款1萬2000元之交易紀錄，衡酌證人蔡順冬於原審審理時證稱認識被告已久，且上開對話截圖內容核與證人證述情節相符，足見證人蔡順冬有於附表二所示之時間、地點，以附表二所示的金額進行毒品交易屬實。
⒉被告雖辯稱其並非卷附的通訊軟體微信對話截圖中的「省港
澳幹話王」，且其並無見過證人蔡順冬，然證人蔡順冬於原審審理時已經清楚證稱該對話內容就是跟被告的交易毒品內容，且其實際見過被告超過5次，且該對話內容中「省港澳幹話王」要求證人蔡順冬的匯款帳號即為被告帳戶，可見該次對話紀錄確實就是被告與證人蔡順冬的對話，「省港澳幹話王」即係被告，殊無疑義。
⒊被告雖又辯稱證人蔡順冬雖然有匯款至其帳戶，但當時其把
帳戶借給證人 陳衫毓 ，然證人陳衫毓於原審證稱：我有跟被告借過帳戶，但我的使用時間是107年3月底，最晚用到同年4月11日，且金額都只有幾千元等語（原審卷第256至257頁），由證人陳衫毓所述可以證明，107年5月16日，關於證人蔡順冬匯款至被告帳戶這筆，與證人陳衫毓無關，且被告於原審審理時自承：我把帳戶跟卡片借出去，證人陳衫毓只有提款卡跟密碼，但他沒有我的存摺、印章，我還是可以用網路銀行等方式等語（原審卷第317至318頁），由上開供述及被告帳戶之交易明細可知，證人蔡順冬匯款的時間、金額皆與證人陳衫毓無關，證人陳衫毓於原審之證述，自難為被告有利之認定。
⒋依被告與蔡順冬107年5月16日之對話紀錄截圖（109年偵字第
7080號卷〈下稱偵7080號卷〉第22至26頁），被告與蔡順冬於附表二編號1所示之當日17時43分許，二人原約定交易一台甲基安非他命，被告對蔡順冬表示其人在三重文化南路16號，要求蔡順冬搭計程車先交付現金1萬元後，會給付一台甲基安非他命，同意蔡順冬試完甲基安非他命OK後，再將尾款匯款至其帳戶，且不行還可以包退，旋即要求蔡順冬試完後匯1萬2500元至其中國信託0000000000000000號帳戶，但蔡順冬隨即於附表二編號2所示之同日18時32分表示如果這台拿回去品質好會再拿（偵7080號卷第23-1頁），並於同日18時43分表示這台只匯1萬2000元，且蔡順冬於附表二編號2所示之同日19時3分試用被告交付上開一台甲基安非他命之前，即向被告表示如果我要二台甲基安非他命（偵7080號卷第24-1頁），但懶得出門，要求被告須送到蔡順冬住處，蔡順冬於回家後試用前並於同日19時7分拍攝其向被告購得之一台甲基安非他命照片予被告（偵7080號卷第24-1頁），待試完後蔡順冬即要求送另一台前來其住處，嗣被告抵達後蔡順冬交付現金2萬0250元，被告還向蔡順冬表示價金應該是22500元，但蔡順冬只給20250元（偵7080號卷第25-1頁），則由以上對話可知，107年5月16日蔡順冬原向被告購買一台甲基安非他命，然於取得甲基安非他命前即向被告表示這台拿回去品質好會再拿，並於匯款第一台甲基安非他命價金前即向被告表示購買另台甲基安非他命之意，足見被告前後二次販賣甲基安非他命予蔡順冬，時間重疊，且係基於接續之單一犯意為之，而係接續犯之一罪，檢察官起訴認係數罪併罰，即容有誤會。
⒌又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告前揭交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本件雖無被告買入或取得毒品之進價及販出之銷價間差額之具體事證，惟其出面交付毒品予證人蔡順冬，交易期間毒品交易之參與者，均須承擔警方查緝之高度風險，衡情被告冒此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴風險？是被告本件販賣毒品之行為，確有牟取不法利益之意圖，應屬無疑。
⒍要之，被告此部分辯解，無非事後圖卸之飾詞，委不足取。
被告此部分犯行至堪認定，應依法論科。
㈡持有第二級毒品部分
訓據被告矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，於原審審理時辯稱：我沒有如犯罪事實欄二所載的丟棄毒品行為云云；被告辯護人於本院審理時則以：原審勘驗案發現場之監視錄影畫面「被告右手有向右作拋甩東西、甩手的動作，該動作較常人走路的擺手、甩手動作為大、明顯」等動作，被告與辯護人均無法以肉眼得出被告有拋丟安非他命之行為云云為被告置辯。惟查：
⒈依新北市政府三重分局中興橋派出所員警的職務報告所載，
警員 許為傑 因巡邏新北市○○區○○路000巷00○0號前，見被告形跡可疑，上前欲盤查時，當場看見被告右手突往路邊丟棄物品，警員靠近後發現該地上有第二級毒品甲基安非他命1包（109年偵字第18834號卷〈下稱偵18834號卷〉第24頁），警方因此將該包毒品查扣，後該包毒品經鑑驗確實有第二級毒品甲基安非他命成分（同上卷第43頁）。再者，原審當庭勘驗監視錄影及警用機車行車紀錄器畫面，被告於109年5月9日22時13分許行經新北市○○區○○路000巷00○0號前，向兩台車的中間，即本案查獲扣案的毒品處，右手有向右作拋甩東西、甩手的動作，該動作較常人走路的擺手、甩手動作為大、明顯（原審卷第80頁），依上開證據所示，顯係被告行經於新北市○○區○○路000巷00○0號後，怕經警方盤查而遭警發現持有第二級毒品，因此將毒品以甩手、拋甩的方式拋離自身，然後警察自被告拋離處查驗，確實發現有1包第二級毒品甲基安非他命，可見被告確實有於本案的犯罪事實欄二所載之時間、地點，持有第二級毒品甲基安非他命1包。辯護人雖以前詞置辯，然就監視器影像、警用機車行車紀錄器影像，原審已經當庭勘驗完畢並製作勘驗筆錄，被告明顯有甩手、拋甩東西之動作，辯護人空言勘驗現場錄影畫面與原審歧異，查無其他證據足證現場查獲前有其他人車行經現場，殊無誤認可能，是其所辯，殊不足取。
⒉要之，被告此部分所辯，無非飾詞圖卸，自不足取，本案此部分事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告為本案犯罪行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日
經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前同條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」，修正後同條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項對被告較為有利而應適用之。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪及第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告如附表二所示2次行為係屬接續犯之一罪，理由詳如前述，檢察官認係數罪併罰，容有誤會，被告販賣前持有第二級毒品之行為應為其販賣第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。被告如附表二所示之一次販賣行為及上開事實欄二所示持有行為間，犯意有別，且時間相距約2年，行為互殊，均分論併罰。
㈢本案被告持有毒品部分，累犯予以加重的說明：被告前因施
用毒品案件，經原審法院以107年度審簡字第961號判決判處有期徒刑5月確定，接續執行拘役，於109年3月24日入監執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之持有第二級毒品罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），而經核本案被告之犯罪情節，並無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地，併此指明。
三、沒收部分，分述如下㈠犯罪所得部分
被告於本案犯如附表二所示販賣第二級毒品，收取如附表二交易金額欄所載之金額，共計4萬2250元（檢察官於起訴書所載之犯罪所得，並未具體指出數額），核屬被告犯本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡毒品部分
扣案之白色或透明晶體1包（驗餘淨重2.4186公克），經送鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院109年6月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐，堪認為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬。至盛裝上開毒品之包裝袋1只，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。
四、撤銷原審判決之理由及駁回上訴部分㈠原審就附表二部分，其認定販賣第二級毒品予蔡順冬係屬分
論併罰之二罪，與本院認定不同，疏未注意係屬接續犯之一罪，應予撤銷。被告此部分上訴意旨飾詞避就，空言否認犯刑，自不足取，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，被告於本案販賣毒品行為時未滿35歲，正值壯年，竟不思以正當管道賺取金錢，其明知甲基安非他命為第二級毒品，仍欲藉販賣毒品予他人之方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，戕害國民身心健康及危害社會治安甚鉅，實屬不該。再者，被告於本案中所販賣的毒品金額非低，且被告於原審審理時未深思己非，亦無悔悟之情，犯後態度非佳，兼衡被告的手段、學歷為高中畢業、生活工作狀況係從事工地承包商工作，月收入約5萬以上，有配偶，要扶養父母等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈡原審就被告持有第二級毒品部分，認被告罪證明確，爰審酌
毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有甲基安非他命，應嚴予非難，兼衡被告學歷為高中畢業、生活工作狀況係從事工地承包商工作，月收入約5萬以上，有配偶，要扶養父母等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告此部分上訴意旨，仍執前揭陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（俗稱搖頭丸，下簡稱MDMA）為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣及非法持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以行動電話通訊軟體微信為聯繫販毒之工具，楊貴光以行動電話通訊軟體微信聯絡被告，於附表一編號1至6所示之時間，約定於楊貴光位於新北市○○區○○○道0段000號13樓之住處，交易如附表一所示之毒品。因認被告犯有毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院105年度台上字第1874號、109年度台上字第3019號、106年度台上字第2482號、109年度台上字第2842號等判決參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有上開犯嫌，無非係以被告警詢及偵查之供述、證人楊貴光於警詢及偵查之證述、被告及證人楊貴光帳戶之中國信託商業銀行存款帳戶交易明細為其論據。
四、訊據被告堅決否認有此部分犯行，被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭陳述，其於原審辯稱：我是有向楊貴光借過錢，沒有賣毒品給楊貴光等語；被告之辯護人則以：楊貴光有匯款給被告是客觀事實，楊貴光也證述其與被告間確實有債權債務關係，依現存證據無法證明是否借款，惟證人 郭恬汝 已證明其等間確有借款關係，只是因時間久遠，無法證述明確，但大方向已證明，被告與楊貴光係經由證人郭恬汝才認識，目的是被告要借錢，金額約1、2萬元，借款時證人也在場，看到楊貴光以轉帳方式借款給被告，還錢部分也是透過證人還錢，證人說錢是在林口，楊貴光設籍在士林，但不代表他沒住過林口，且帳戶上有匯款回去紀錄，楊貴光因與被告有未清償全部借款之恩怨，彼此或有糾紛，其為不利被告證言，並非不可能，只憑其片面指證，實不足為被告有罪之依據等語為被告置辯。
五、經查㈠證人楊貴光於原審審理時雖證稱：我跟被告是買毒品認識的
，以前被告的下游是我的上游，該人被抓後，被告就聯絡、通知我說以後可以改找被告拿毒品，我施用的毒品是甲基安非他命跟搖頭丸（MDMA），我這些毒品是跟被告買的，若我找不到被告，我就試著找別人購買，我跟其他人買毒品都是交付現金，只有被告是要求匯款居多，用我的中國信託匯款給被告的中國信託，帳號是被告給我的，我於附表一所示的時間匯款如附表一所示的金額到被告的帳號，都是要買毒品，我跟被告就是毒品交易關係，連朋友都不是，我匯款後，被告會自己或請他小弟把毒品拿到我家或我家樓下，大多數時間都是他本人送，我會購買這麼多的原因是因為我當時的施用量，每天、無時無刻就想施用，至於當時1萬2500元可以買多少甲基安非他命我已經忘記了，但我能確定金額2萬元以上的都是買甲基安非他命，1萬多元大多數是搖頭丸，我買毒品不會幾千元幾千元的買，我現在沒有任何案件會因為本案供出被告而獲得減刑等語（原審卷第227至245頁）。
惟證人楊貴光於警詢中指稱：106年12月15日匯款1萬2500元及1萬4000元是購買安非他命1台（35公克）、107年1月8日匯款1萬2500元是購買搖頭丸50顆、同日匯款2萬7000元是購買安非他命1台（35公克）、107年1月10日匯款1萬9000元是購買安非他命半台（17.5公克）、107年3月6日匯款3000元這應該是他跟我借錢、107年3月9日匯款2萬3000元是購買安非他命1台（35公克）、107年3月12日匯款2萬1500元是購買安非他命1台（35公克）、107年4月7日匯款2000元這應該是他跟我借錢、107年4月15日匯款5000元應該是他跟我借錢、107年4月的時候他們要搬家，所以他們跟我借搬家的費用等語（偵7080號卷第8、9頁）。經原審審理庭檢察官詢以：你跟被告匯款紀錄蠻多，你判斷標準就是破萬元，大約1萬元出頭，固定價格1萬2500元會研判是搖頭丸，如果加總超過1萬5000元，甚至2萬元以上，你會研判是安非他命，如果數千元、5000元以下就可能是一般借款？（證人楊貴光答：因為數千元太容易記，他（指被告）是107年4月10幾日搬走等語（原審卷第241頁）；原審被告之辯護人詰問：107年1月8日你匯2筆款項，1筆1萬2500元、1筆2萬7000元，警詢筆錄記載你稱1萬2500元是買搖頭丸50顆、2萬7000元是購買1台安非他命，但匯款時間僅相差2分鐘，東西（指毒品）是一次拿還是二次拿？（證人楊貴光答：時間有點久，我忘記了，以他（指被告）的個性，他會跑1趟，不會跑2趟）等語（原審卷第242頁）；原審受命法官詰問證人楊貴光：（提示中國信託匯款紀錄）106年12月15日2時22分34秒，你匯1萬2500元給被告，同日下午13時20分又匯款1萬4000元，為何你會說2筆加起來變成甲基安非他命1台，而不是說搖頭丸加搖頭丸？（證人楊貴光答：第2筆1萬4000元可能是我那時錢不夠，買較少量安非他命，警詢說2筆共2萬6500元買安非他命是時間有點久了沒辦法想起來）等語（原審卷第243頁）。
細繹之，證人楊貴光上開證述內容純係以價額推定買入何種毒品以及價金抑或借款，並非親身經驗記憶所及，且其買毒之時間、欠款亦與常情不符，迭見瑕疵，自難執其於警詢及原審所為上開前後矛盾有瑕疵之證言為被告有罪之唯一論據。
㈡證人郭恬汝於本院證稱：認識被告也認識楊貴光，我先認識
楊貴光，我介紹被告與楊貴光認識，106年底時被告說他錢轉不過來，我帶被告找楊貴光借錢，剛開始借錢時我都在，之後就是他倆人的事，後面借錢的事我就不知道，被告他有還楊貴光錢，還錢的時候是透過我把錢拿給楊貴光，第一次是我帶他們兩見面，第二次我也在，之後被告還錢都是拿給我再轉交楊貴光，不管第一次或第二次錢都是用轉帳交付，被告去賭博的時候需要錢，他前期找我，後期他找楊貴光，我記得第一次是借2萬多元，金額有一筆是1萬多元，最多就是2萬多元，找我還錢是因為我跟被告碰面的時候比被告跟楊貴光碰面還多，加上被告透過我借錢比較容易，被告向楊貴光借款應該沒有還款完畢，楊貴光有問我有沒有聯絡上被告，沒有叫我幫被告清償，被告不可能只有借幾千元，第一次被告借錢是因為被告問我有沒有辦法借錢，因為他愛賭博欠錢，我經手被告還錢給楊貴光是被告給我現金，我拿到楊貴光林口家給他，楊貴光轉帳給被告的錢是純粹借錢，用我的名義借錢給被告，被告那時候沒有固定住居所等語（本院卷第162至166頁）。由此可見，證人楊貴光匯款予被告金額逾1萬元以上並非全係買毒之價金，被告與證人楊貴光間有金錢借貸關係，前揭帳戶明細尚不足為被告毒品交易之佐證。
㈢又證人楊貴光雖證述：其與被告賴延鑫之微信、LINE聯繫內
容，均在其本院108年度上訴字第2593號案件扣案之手機有對話紀錄（偵字第7080號卷第7頁），然經警向本院調取證人楊貴光之上開扣案手機後，發現手機無法開機，經廠商檢視後，手機硬碟毀損等情，亦有警詢筆錄載之甚明（同卷第8-1頁），足見本件被告被訴販賣第二級毒品予楊貴光之證據，僅楊貴光前揭於警詢、審理中前後不一致之矛盾證述，及證人楊貴光與被告間之中國信託銀行匯款紀錄，況證人楊貴光亦證稱匯款紀錄包括被告多次向其借款等語（偵字第7080號卷第8-1頁，至少有3次），其研判向被告購毒之毒品種類（搖頭丸或甲基安非他命）、金額，均係依其與被告間之中國信託匯款金額而事後推斷研判，甚至於原審審理時還無法想起，自無從執此即推論被告販賣第二級毒品予楊貴光。㈣按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品
購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，或基於其他動機而為虛偽陳述，甚或單純知覺、記憶、表述不清，而有偏差，自仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。所謂補強證據，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然仍必須得以佐證購毒者之指證確實，而能予保障其陳述之憑信性者，亦即足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始為適法（最高法院110年度台上字第2766號刑事判決意旨參照）。查本案證人即買毒者楊貴光於警詢、原審所為證述前後不一，互為矛盾，已見瑕疵，且與常情有違，而上開帳戶明細及證人郭恬汝證言又不足為補強擔保證人楊貴光證述屬實。被告所辯，並非完全無稽，且被告無自證其無罪之義務，而檢察官所舉證據資料，顯尚無法達到「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」之程度，亦即仍有合理之懷疑存在，並無從為有罪之確信，自不得遽為不利於被告之認定。
㈤綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般人均可得
確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證。此外，復查無其他積極證據證明被告確有檢察官所指犯行，揆諸首揭說明，自應為被告有利之認定，本案被告被訴此部分犯行，核屬不能證明。
六、原審就此部分，未仔細勾稽，據以論科，認識用法即有未洽，被告執此為上訴意旨，即為有理由，自應由本院予以撤銷改判，本案被告被訴此部分犯行，既屬不能證明，即應為無罪之諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第299條第1項前段之規定，判決如主文。
本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國110年11月18日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官許文章以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國110年11月18日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表一：
編號交易時間交易地點交易數量交易金額（新臺幣）交易對象（購毒者罪名及宣告刑欄1106年12月15日新北市○○區○○○道0段000號13樓甲基安非他命35公克26,500元（匯款紀錄為12,500元及14,000元，共2筆）楊貴光無罪。2107年1月8日MDMA50顆12,500元無罪。3同上甲基安非他命35公克27,000元無罪。4107年1月10日甲基安非他命17.5公克19,000元無罪。5107年3月9日甲基安非他命35公克23,000元無罪。6107年3月12日同上21,500元無罪。附表二：
編號交易時間交易地點交易數量交易金額（新臺幣）交易對象（購毒者1107年5月16日17時43分至19時7分許新北市○○區○○○路00號甲基安非他命35公克22,000元（現金1萬元加上匯款12000元）蔡順冬2107年5月16日18時32分至22時33分臺北市○○區○○○路000號同上20,250元（現金）附表三（「省港澳幹話王」與證人蔡順冬的通訊軟體對話）（偵字第7080號卷第22至26頁）：
編號對話時間（日期皆為107年5月16日）對話內容簡略擷取如下117:43-18:10省港澳幹話王：我人在三重。蔡順冬：地址，我過去。省港澳幹話王：你到天臺跟我說。蔡順冬：恩省港澳幹話王：你多久到。蔡順冬：現在過去。省港澳幹話王：開車騎車？省港澳幹話王：？！蔡順冬：你不是說坐 小黃 去你幫我出，等那麼久才叫我去。省港澳幹話王：好蔡順冬：路上了。省港澳幹話王：嗯嗯，你坐到241新北市○○區○○○路00號。省港澳幹話王：全家。蔡順冬：嗯。省港澳幹話王：然後到了你拿一萬給他，你先拿回去試，ok的話尾款再匯給我，這樣OK。因為我朋友突然急著要出門，沒辦法上去試。蔡順冬：恩，拿一台嗎，你都很突然餒。省港澳幹話王：你不是要一台。蔡順冬：嗯嗯。省港澳幹話王：對阿，我信你，先讓你拿走一。蔡順冬：少來這套。省港澳幹話王：你試了OK再給我尾款。蔡順冬：好。省港澳幹話王：因為我真會怕被調出來。218:04-18:10省港澳幹話王：你到了跟我說，我叫他認你。因為他有風險，你車牌多少，哪間的計程車。蔡順冬：我會下車。省港澳幹話王：下車不好吧。蔡順冬：我也要領錢。省港澳幹話王：那你領好先上車，我在叫他給你，就能直接走，這樣比較安全。318:13-18:37省港澳幹話王：他剛到，等他一下，他進去拿出來，你就一萬給他一台你拿回去試，ok...尾款記得匯給我，因該不會跑我這錢吧，你拿兩萬給他好了蔡順冬：你一下說兩萬。省港澳幹話王：試完再給我尾款。蔡順冬：一下那樣。省港澳幹話王：不然一萬太少了=.0，我會怕咩，不行我包退可以嗎。蔡順冬：我回去馬上匯。省港澳幹話王：他要拿出去了。省港澳幹話王：好。省港澳幹話王：等等你試完再匯12500到000-000000000000。蔡順冬：你這樣我不會找你了，跟叫他放我下車不放。省港澳幹話王：，，，抱歉因為我是真的被害到會怕，之後都我本人對你，你保證不會害我的話我相信你，抱歉，真的被他們害一個。418:43-19:03省港澳幹話王：等等你試完再匯12500到000-000000000000。匯好跟我說。蔡順冬：我匯12000，車錢你給我付。省港澳幹話王：好，不好意思啦。蔡順冬：被你搞到頭昏腦脹。519:03-19:11蔡順冬：我要匯了省港澳幹話王：好的。蔡順冬：好了。省港澳幹話王：OK。蔡順冬：如果我還要兩台呢？有不同省港澳幹話王：到我的地方找我，也是有別批，你是要不同批的嗎，他給你的能拍給我看一下嗎，我不知道他是給你哪批。蔡順冬：（傳送白色或透明晶體1包的照片）。619:11-19:51省港澳幹話王：我可以過去。蔡順冬：不要約我家。省港澳幹話王：但我不上去可以吧。蔡順冬：可以。省港澳幹話王：約看附近，嗯嗯。蔡順冬：嗯，不要拿一樣。省港澳幹話王：嗯嗯，不同批的。蔡順冬：不要很久，你出發敲我。省港澳幹話王：嗯嗯，，。719:51-21:08蔡順冬：出門沒。我在等妳。省港澳幹話王：準備出門，知道，我從永和過去。蔡順冬：恩，你身上有衣服嗎？省港澳幹話王：沒啊。蔡順冬：哦。蔡順冬：人哩省港澳幹話王：路上了。省港澳幹話王：能先轉一台錢來嗎.我到我朋友這錢不太夠，給了馬上過去你那邊。蔡順冬：不要破壞我原則。省港澳幹話王：好，我一台一台送。蔡順冬：要不然你先拿一台來，還要多久？省港澳幹話王：我直接帶我朋友過去OK?。蔡順冬：隨便，不是沒有要上來，附近拿就好。省港澳幹話王：對阿，我帶他去就能兩台直接過去。蔡順冬：恩，快點吧。省港澳幹話王：好。821:08-22:33省港澳幹話王：十點之前到喔，因為我們騎車，不是坐車。蔡順冬：嗯，快點。省港澳幹話王：先騎車蔡順冬：約西寧南路169號。省港澳幹話王：那是什麼地方。蔡順冬：我租的地方。省港澳幹話王：ok。蔡順冬：到了嗎省港澳幹話王：快到了。蔡順冬：等到很累，到底是怎麼樣。省港澳幹話王：到了。蔡順冬：彰化銀行。省港澳幹話王：嗯嗯。蔡順冬：彰化銀行提款機。蔡順冬：快點，真的很累，不來就算了。省港澳幹話王：藍色背心，在提款機裡面啊。蔡順冬：（撥電話）省港澳幹話王：15分鐘到。922:33-23:48省港澳幹話王：你給20250，是22500吧=.=，搞錯了嗎？省港澳幹話王：（撥電話）省港澳幹話王：剛剛手機沒電，你好了嗎，我繞過去，我在附近吃東西。蔡順冬：我離開了，換你等我吧。省港澳幹話王：嗯嗯，會很久嗎？蔡順冬：不會。省港澳幹話王：嗯嗯。蔡順冬：我要過去了。省港澳幹話王：好，我快吃完了。蔡順冬：到了嗎？省港澳幹話王：剛吃好，牽車，十分鐘到省港澳幹話王：到了。省港澳幹話王：彰化銀行。