最高法院89年度台上字第1697號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第1697號刑事判決

裁判日期：民國89年03月30日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十九年度台上字第一六九七號
上訴人乙○○原名陳選任辯護人 李百峰 律師上訴人甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年六月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第七十七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第二四二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○（原名 陳金深 ，八十八年三月八日改名）係臺東縣立大鳥國民小學（下稱大鳥國小）校長、上訴人甲○○為該校教師兼總務主任，分別負責綜理該校校務及教學、總務等業務，均為依據法令從事公務之人員。二人明知該校於民國八十五年二月至六月間，並未實際執行「八十五年度教育優先區課後輔導課程」，基於意圖為自己及第三人不法所有之犯意聯絡，利用職務上之機會，並明知為不實之事項，於同年九月五日在該校，由甲○○偽造「臺東縣大鳥國小八十五年度教育優先區計畫課業輔導教學教師鐘點費」清冊及粘貼憑證用紙、「代辦經費收支明細表」各一件，而登載於其職務所掌之公文書；上開清冊內容記載該校教師 陳建志 、 高秋男 、 沈珠帆 、甲○○等人，共計上前揭課後輔導課一百八十節，甲○○並盜用陳建志、高秋男、沈珠帆及出納 方澤心 之職章、印章，蓋用於各該用印欄內，乙○○則在校長欄內核章，另上開明細表則盜用陳建志之職章，旋即共同據以向臺東縣政府請領該補助款，致臺東縣政府承辦人陷於錯誤而核撥該款，計新臺幣（下同）五萬二千八百元（包括教師鐘點費四萬六千八百元、甲乙兩班行政費共六千元）。得款後，甲○○即依乙○○之指示，將該款項納為福利金，先後花用於該校教師調動餐敘、購贈金戒指、及支付方澤心職前訓練補助費用等用途殆盡。致生損害於陳建志、高秋男、沈珠帆與方澤心等人，及臺東縣政府對該補助款核發之正確性。甲○○另為清償該校積欠臺灣全錄股份有限公司台東分公司、華新裝璜行之影印機與校舍修理費用，因經費預算問題難以報銷該款，嗣得知該校之「臺灣省教育廳八十五學年度補助原住民籍學生學用費」尚有節餘，乃於八十五年九月四日，命不知情之方澤心領取該學用費之餘額一萬九千五百六十九元，交其挪用償還上述修理費用一萬六千元，復將其餘款三千五百六十九元，分別挪用於支付該校所屬愛國蒲分校校舍修理費用三千五百二十五元，及購買該校所用之鑰匙四十四元。甲○○為報銷上開用款，基於前開偽造文書之概括犯意，明知該校並未購買文具，仍於翌（五）日，向不知情之 李美玲 （臺東縣大武鄉大鳥村十二之一號東宏商行負責人）索取已蓋妥該商號章之空白收據、估價單各五紙，偽造向該商行購買Ｂ５影印紙、彩色筆、資料夾等文具之私文書即收據、估價單，又明知為不實之事項，仍據以登載於其職務上所掌之公文書，即該校黏貼憑證用紙後，再盜用方澤心、陳建志、沈珠帆等職章在該粘貼憑證用紙之各該用印欄上，辦理該經費之報銷，分別足以生損害於李美玲、方澤心、陳建志及沈珠帆等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。固非無見。惟查：㈠按修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款規定所謂利用職務上機會，詐取財物，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之。故須先有此職務存在，才有假借職務上機會之可言，若本無此職務，又未經授權，即無該條款之適用。本件據甲○○於法務部調查局台東縣調查站（下稱調查站）供稱，大鳥國小「八十五年度教育優先區課後輔導課程」之業務應係由該校教導主任及教務組長辦理，大鳥國小教務組長 林芳 如於該站調查中亦稱，課業輔導費之請領工作本係伊承辦（分見偵卷第二十四頁背面、第三十六頁），證人即台東縣政府教育局承辦人 李秀梅 於一審調查復結稱，該課後輔導課程應由學校教務處，如有分組，由教務組長主辦等語（見一審㈡卷第二六七頁），則該大鳥國小關於「八十五年度教育優先區課後輔導課程」之執行及相關輔導教師鐘點費之請領，似應屬該校教務組之職務。原判決事實既認甲○○係該校教師兼總務主任，則製作「臺東縣大鳥國小八十五年度教育優先區計畫課業輔導教學教師鐘點費」清冊、粘貼憑證用紙及「代辦經費收支明細表」，向台東縣政府請領款項，何以係其職務上行為，並未於事實內明白認定、翔實記載。判決理由雖謂課後輔導課程，應由教務處之教務組主辦，但該校並未由教務處之教務組主辦，而係由校長乙○○指示總務主任甲○○辦理等語。然就其何以認係甲○○職務上行為之理由，仍未加闡明，乃遽論以公務員利用職務上之機會詐取財物罪，尚嫌失據。㈡依卷附代辦經費收支明細表記載，該表係以教導主任陳建志名義所製作（見偵卷第六十五頁），如依原判決認定之事實，其不實之內容係甲○○所載，並盜蓋陳建志之印章，持以行使，則該表似係甲○○冒名偽作，自應視該文書之性質，論以行使偽造公（私）文書罪，原判決認係成立刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，其適用法則亦屬不當。又卷附臺東縣大鳥國民小學粘貼憑證用紙上所黏貼之「臺東縣大鳥國小八十五年度教育優先區計畫課業輔導教學教師鐘點費」表格，係列載教師陳建志等人課業輔導教學之班別、日期、節數及鐘點費總額等項，並由教師在簽章欄內蓋章（見同上偵卷第六十六頁），是該表應係表示各該教師領取鐘點費之證明，自具收據性質，而為私文書之一種，如依原判決事實之認定，其簽章欄內教師陳建志等人之印章係甲○○所盜用，並持以行使，且此部份已經起訴書敘及，應認已經起訴，自應另論以行使偽造私文書罪，原判決未予論列，亦有已受請求之事項，未予判決之違法。㈢原判決事實認甲○○依乙○○之指示將所詐得之補助款五萬二千八百元納為福利金，先後用於該校教師調動餐敘、購贈金戒指及支付方澤心職前訓練補助費用等用途，並引甲○○於偵查中之供述及卷附福利金收支日記簿，資為論據，然據該福利金收支日記簿（附於偵查卷第九十三頁）記載，該課業輔導補助款係於八十五年九月十九日收入，而購贈四枚金戒指予蕭、邱、林、周四位教師與調動餐敘則係前於同年月四日已經支出，是上開事實之認定與所採證據，顯不相符。又原判決事實認甲○○係為清償大鳥國小積欠臺灣全錄股份有限公司台東分公司及華新裝璜行之影印機與校舍修理費用，因經費預算問題難以報銷該款，乃將「臺灣省教育廳八十五學年度補助原住民籍學生學用費」之節餘款一萬九千五百六十九元，予以挪用，以償還上述修理費用一萬六千元，餘款三千五百六十九元，則分別用於支付該校所屬愛國蒲分校校舍修理費用三千五百二十五元，及購買該校所用之鑰匙四十四元，並以臺灣全錄股份有限公司統一發票引為論罪依據之一，但該統一發票所載品名係「圓鼓」，與影印機之修理，顯亦無所關聯（見同上偵卷第九十四頁），原判決此項事實之認定亦與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾之可議。㈣原判決事實認乙○○、甲○○二人，基於意圖為自己及第三人不法所有之犯意聯絡，利用職務上機會詐取課後輔導補助款及明知未實際執行課後輔導課程，竟登載不實事項於職務上所掌公文書上。理由內就其二人如何有為自己及第三人不法所有意圖之犯意聯絡、行為分擔，則未加說明、論列，猶有判決理由不備之違法。㈤按修正前貪污治罪條例第二條前段規定，依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為本條例關於貪污罪主體之身分規定，故有罪判決書除應於主文內記載依據法令從事公務之人員外，其論結欄並應援引該條例第二條前段，原判決論結欄漏未引用該條規定，亦有疏誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月六日