裁判字號：最高法院89年台上字第1663號刑事判決
裁判日期：民國89年03月30日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一六六三號
上訴人甲○○男右上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十八年十二月八日第二審更審判決（八十八年度重上更㈡字第一一號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵字第七二九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年一月間某日，在彰化縣彰化市○○路附近拾獲他人所有而遺失之行動電話手機一支，竟意圖為自己不法之所有，將該行動電話手機侵占入己。並基於概括之犯意，先在某不詳地點拷貝 李輝隆 所有之000－000000號行動電話之序號「821F26CA(MOTOROLA)」在該支拾獲之行動電話上。再於同年月間某日，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號其表妹婿 林世川 （業經判刑確定）住處，以新台幣（下同）三萬五千元之價格將上開行動電話手機賣予知情，且有共同犯意聯絡之林世川使用，並約定可免費使用一年，但只能打出，不能受話，如有故障（即打不出去）時，可通知上訴人修理。林世川買受後，自八十三年元月二十二日起，至同年二月二十八日止，連續免費使用上開行動電話多次，致交通部臺灣北區電信管理局（下稱電信局）之行動電話之通信系統陷於錯誤而提供服務，足以生損害於李輝隆及電信局。經李輝隆發覺可疑向電信局查詢，由該局函請警方查辦並停話。嗣林世川因該行動電話撥打不通，通知上訴人處理，上訴人乃基於前揭偽造準私文書之同一概括犯意，於八十三年六月初某日，又在不詳地點拷貝 楊清安 所承租之000－000000號行動電話之序號「8A1E4ACD(TOSHIBA)」在該支行動電話上。並交付林世川自同年六月九日起，至同年七月十五日下午三時許止，連續使用多次，致電信局行動電話之通信系統陷於錯誤而提供服務，足以生損害於楊清安及電信局。迄至八十三年七月十五日下午七時十分始為警循線查獲，並扣得該行動電話手機乙支等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按行動電話之「序號」係指用戶行動電話機之電子序號（即話機製造號碼），係由美國聯邦通信委員會所指配，序號前二碼代表廠碼，有其專屬性，全世界各廠牌每具行動電話之序號均不相同。而「內碼」則係指用戶之行動電話之識別碼，由電信公司指配用以識別用戶，亦不得重複。故行動電話手機之「序號」及「內碼」，僅手機製造廠及行動電話通信業者，方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核是否正確，以決定是否准許該手機使用者通信。而一般所謂盜拷行動電話者，即係指盜拷上開「序號」及「內碼」而言。原判決事實記載上訴人先後拷貝李輝隆所有之000－000000號行動電話之序號「821F26CA(MOTOROLA)」及楊清安所承租之000－000000號行動電話之序號「8A1E4ACD(TOSHIBA)」在其所拾獲之行動電話手機上，再交與林世川使用，足以生損害於李輝隆、楊清安、電信局等情。然上開所拷貝之「821F26CA(MOTOROLA)」、「8A1E4ACD(TOSHIBA)」究竟是「序號」？或是「內碼」？或二者兼而有之？攸關各該文書係單一文書或複數文書，及其是否亦足以生損害於各該手機製造廠商之認定，自有加以查明之必要。本院前次發回意旨，對此亦詳予指明。原審雖曾就此向中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司函查，而該分公司亦函覆稱：上開「821F26CA(MOTOROLA)」、「8A1E4ACD(TOSHIBA)」皆為「序號」等語。惟同函說明二又稱：「AMPS（類比）行動電話外碼指電話號碼（用戶撥號用），內碼指行動電話識別碼，序號指話機製造號碼」等語（見原審卷第十八頁）似指「內碼」與「序號」係二組不同之號碼。惟依卷附交通部台灣北區電信管理局八十四年七月三日八四－機三六－二（一○）函謂：「有關盜拷行動電話，係指盜拷他人行動電話機之序號（一般稱為內碼）即可使用……」等語。而同局八十四年八月十七日八四－機九八－六二二函亦稱：「第000－000000號行動電話於八十三年一月至七月間之客戶名稱為李輝隆……其所使用之內碼（序號）為821F26CA(M-OTOROLA)」等語。（見原審上訴卷第六十九頁、第七十二頁反面）。而交通部台灣南區電信管理局八十四年八月二十五日南營字第八四○○二○二○七二號函亦謂：「本局第000000000號行動電話於八十三年一月至七月間之用戶名稱為楊清安……其所使用之內碼（序號）為8A1E4ACD(TOSHIBA)」等語（見同上卷第七十四頁）。
上揭各函似又謂「序號」即係「內碼」，二者並無不同。則中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司對行動電話之「內碼」與「序號」之說明，似與交通部台灣北區暨南區電信管理局前揭函示之意旨不符。究竟交通部台灣北區暨南區電信管理局前述各函所謂之「序號（即內碼）」究何所指？是否二者本屬相同？抑或係二組不同之號碼？倘屬後者，則僅拷貝他人行動電話之「序號」，而未一併拷貝其「內碼」，是否仍能通過電信機關行動電話通信系統之比對查核，而准許其使用通信？倘否，則上訴人除盜拷上開行動電話之「序號」以外，是否亦有一併盜拷其「內碼」而供行使之情事？事實猶有未明，自有深入調查釐清之必要。原審對以上各點調查未臻詳盡，遽依中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司上開覆函，認上訴人僅拷貝上開行動電話之「序號」，即行判決，尚嫌速斷。㈡、刑法第一條固規定，行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限。惟同法第二條第一項亦規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。申言之，行為時新法雖尚未頒布施行，然如其行為當時依其他法律已有處罰之規定，嗣於裁判時新法已頒布實施，對同一行為亦有處罰之規定，法院即應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法律，選擇其中對行為人最有利之法律加以處斷。非謂行為時如係在舊法施行期間，即一律須依舊法處斷，縱裁判時新法已頒布實施，亦不生新舊法比較適用之問題。查上訴人行為時電信法第五十六條雖尚未頒布實施，惟其行為已有刑法第二百十條、第二百十六條、第三百三十九條等相關處罰之規定。嗣後電信法於八十五年二月五日修正公布，新增第五十六條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」。其第二項規定：「製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，亦同」。上揭第一項規定係處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，為刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用上開特別法處斷，毋庸再論以刑法詐欺得利罪。又同法第二項係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備為通信之行為。揆其立法本旨，係以此一行為，對通信安全之危害，與已進而盜接或盜用他人電信設備通信之行為無分軒輊，為保障電信設備合法使用者之權益，認為亦有處罰之必要。故盜拷他人行動電話之序號、內碼於自己之行動電話手機內之行為，亦成立本項之罪。原判決認定上訴人有盜拷李輝隆所有之000－000000號及楊清安所承租之000－000000號行動電話之序號，並交由林世川共同使用之事實。倘屬無訛，則其於行為時，前開電信法第五十六條處罰之規定雖尚未頒布實施，然於原審裁判時，該條規定既已公布施行，依上開說明，原判決自應適用刑法第二條第一項之規定，先就其行為時法即刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪與裁判時法即電信法第五十六條之罪加以比較，選擇適用最有利於上訴人之刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪處斷。然後再就所選擇適用之詐欺得利罪，與上訴人另牽連觸犯之刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造準私文書罪，依刑法第五十五條之規定從一重論以刑法行使偽造準私文書罪。此項比較適用之結果固與原判決處斷之罪名相同，然原審為裁判時未依據刑法第二條第一項之規定，對前述新舊法加以比較適用，以獲致最後論斷之結果，即有判決不適用法則之違法。本院前次發回意旨對此已詳予指明，乃原判決徒以新法不能溯及既往適用已發生之犯罪行為，認上訴人本件犯行不生新舊法比較適用之問題，而仍未依規定比較說明其與上開電信法規定之關係及其適用，顯有違誤，其判決不適用法則之瑕疵依然存在，自屬無可維持。上訴意旨雖未指摘及此，然以上係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月五日
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