裁判字號：最高法院90年台上字第1728號刑事判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第一七二八號
上訴人甲○○
丙○○乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十日第二審判決（八十七年度少連上訴字第二四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第四九九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係「○○茶坊」（設桃園縣桃園市○○路○○○巷○號一樓）之負責人，負責○○茶坊各項業務。自民國八十七年三月一日、四月七日起，以月薪新台幣（下同）三萬元，分別僱用上訴人丙○○、乙○○，由丙○○負責櫃枱收錢記帳及媒介男客與小姐為猥褻或姦淫行為，乙○○則負責清潔場地兼櫃枱收錢結帳工作。上訴人等竟共同意圖營利，自八十七年三月初起，由甲○○提供○○茶坊，引誘、容留良家婦女林○雲、吳○梅為服務生，於包廂內或以帶出場方式，與不特定之男客發生姦淫或猥褻行為。猥褻行為每節四十分收費一千四百元，姦淫行為以三節計算，每節一千五百元，收費四千五百元，甲○○分別從中抽取七百元（猥褻部分）、一千五百元（姦淫部分），餘歸陪侍之女服務生林○雲或吳○梅所得。上訴人等共同以此方式牟利維生。嗣於八十七年四月七日晚間九時許，男客 黃木松 至茶坊消費三節（付費四千二百元），由女服務生吳○梅與男客黃木松為猥褻行為後，於當晚十時四十五分許為警查獲等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人等共同以意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（甲○○、丙○○、乙○○各處有期徒刑八月、五月、六月），固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決為當然違背法令。本件原判決事實欄認定乙○○受甲○○之僱用，在○○茶坊內負責清潔場地兼為櫃枱收錢結帳云云。依憑此一事實，並未認定乙○○有實際參與引誘、容留良家婦女與他人姦淫及猥褻犯罪構成要件之行為。乃理由內竟敍明乙○○實際參與引誘、容留良家婦女與他人姦淫及猥褻之犯罪構成要件之行為，而與甲○○、丙○○為共同正犯，事實與理由不相一致。實情如何，因攸關乙○○有無犯罪，是否為共同正犯至大，尚待調查澄清。原審就此未進一步調查審認，逕以上開理由，遽為乙○○不利之認定，難謂無理由失據及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡八十八年四月二十一日修正前之刑法第二百三十一條第三項規定所謂犯前二項之罪為常業者，係專以觸犯同條第一項或第二項，或兼犯二罪之罪，為其日常之職業，賴以為生者而言。為第一、二項犯罪之加重態樣之一，且性質上多數行為之集合犯，法律上擬制以一罪論。其反覆從事之多數行為相互間，並無發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。但如基於常業之犯意，而犯同條第一、二項兩罪，則第二項之低度行為，應為第一項高度行為所吸收，僅論第一項之常業一罪。原判決既認定上訴人等基於常業犯意，引誘、容留良家婦女林○雲、吳○梅在甲○○提供之○○茶坊內與人姦淫及猥褻行為而營利，竟論以刑法第二百三十一條第三項、第一項引誘、容留良家婦女與他人姦淫常業罪及同條第三項、第二項使人為猥褻常業罪，並以一行為觸犯前開兩罪，為想像競合犯，從一重之意圖營利，容留良家婦女與人姦淫常業罪處斷，亦有可議。上訴意旨指摘原判決為違背法令，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。刑法第二百三十一條，已於八十八年四月二十一日修正，案經發回，應於更審時併注意及之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十八日
Ｋ