裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第847號民事判決
裁判日期：民國90年07月11日
裁判案由：確認債權存在
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度訴字第八四七號
原告高雄混凝土股份有限公司法定代理人甲○○被告交通○○○區○道○○○路局南區工程處法定代理人乙○○右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主文確認昆泰營造廠股份有限公司對被告之工程款債權在新台幣貳佰肆拾萬玖仟陸佰零玖元之範圍內存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）原告與債務人昆泰營造廠股份有限公司（下稱昆泰公司）間因清償債務強制執行事件，經原告發覺，債務人昆泰公司對被告尚有工程款未領取，遂聲請就前開工程款債權予以執行，並經鈞院發出扣押命令，命令被告應給付債務人昆泰公司之金錢在二百四十萬九千六百零九元之範圍內，禁止債務人昆泰公司收取或為其他處分，並禁止被告向債務人昆泰公司清償，然被告對此扣押明令聲明異議，指稱債務人昆泰公司所承攬之「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮州線與中山高速公路銜接處相關工程第六三一、六一一、六二一標合併標工程」（下稱系爭工程）尚未驗收合格，故債務人昆泰公司對被告目前尚無鈞院扣押命令所載之債權可資行使云云。
（二）「按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十條定有明文。是當事人締結承攬契約後，便各自取得債權，即定作人有請求承攬人為其完成一定工作之權利，而承攬人相對地有請求定做人給付報酬之權利，定作人與承攬人之債權均於契約締結之時即已發生並存在。
（三）故被告雖陳稱本件系爭工程尚未驗收合格，且目前呈嚴重落後狀態，惟被告可本於其對債務人昆泰公司之債權請求昆泰公司繼續完成工程，相對地，昆泰公司亦可本於其對被告之債權請求給付尚未支領之工程款，至於被告是否以工程尚未驗收合格，主張工程款給付之履行期尚未屆至之抗辯，或以其他事由主張抵銷，則屬另一問題，惟均無礙債務人昆泰公司對被告之工程款債權既已發生並存在之事實。因此，被告主張債務人昆泰公司目前尚無扣押命令所載之債權可資行使云云，自無足取。為此，爰依強制執行法第一百二十條之規定提起本訴。
（四）查，被告九十年八月三日補充答辯狀略以：依據中華顧問工程司高雄辦事處九十年七月三十日（九十）中高五甲字第二一一一號函附承包商昆泰公司違約，被告可向昆泰公司追償之金額為二億一千三百零八萬五千五百八十三元整，昆泰公司應得之工程款為八千五百二十八萬二千九百零七元整，兩相抵銷後，被告尚得向昆泰公司追償之金額為一億二千七百八十萬二千六百七十六元整，故昆泰公司對被告顯已無工程款債權存在云云。惟查：
㈠依被告上開補充答辯狀，被告已自認昆泰公司對被告有八千五百二十八萬二千
九百零七元整之工程款債權，茲因抵銷結果，致昆泰公司反尚欠被告一億二千七百八十萬二千六百七十六元整。因此，本件首應審究者厥為：被告可否對昆泰公司主張抵銷？㈡按，「抵銷，應以意思表示，向他方為之」，民法第三百三十五條第一項前項
定有明文。又，「抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸於消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明」，最高法院亦著有二十九年上字第一一二三號判例。故抵銷具有「相互清償」之作用，使債權迅獲滿足，為債之消滅原因。
㈢經查，本件原告假扣押之聲請係於九十年四月十九日經鈞院以九十年度執全
字第一三五六號准許在案，命令被告應給付債務人昆泰公司之金錢在二百四十萬九千六百零九元整之範圍內，禁止債務人昆泰公司收取或為其他處分，並禁止被告向債務人昆泰公司清償。而被告於接獲上開執行命令後，固依法提出異議，然其異議理由主要僅請求俟其清算昆泰公司違約金及應負賠償責任並陳報國道高速公路局核定後，若有剩餘尾款時，再行函報確定可供執行之金額，並未主張抵銷。
㈣甚至俟原告提起本件訴訟後，被告為訴訟之需，於九十年七月二十五日以南工
九０字第五二九五號函請中華顧問工程司高雄辦事處就有關後續工程之價差、違約金、尚未償付之預付款等金額提供資料，而中華顧問工程司高雄辦事處於九十年七月三十日以（九十）中高五甲字第二一一一號函文被告前揭經抵銷，被告尚得向昆泰公司追償之金額後，被告仍未以意思表示向昆泰公司主張抵銷。因此，被告既迄今未以意思表示向昆泰公司主張抵銷，則昆泰公司得向被告請求之八千五百二十八萬二千九百零七元整之工程款債權自仍應存在。
㈤而縱使被告現以意思表示向昆泰公司主張抵銷，惟因原告已假扣押在先，其抵
銷之效力亦不及於原告對昆泰公司二百四十萬九千六百零九元之債權範圍，否則，此無異使昆泰公司就已經假扣押之工程款，向被告為清償（按抵銷有相互清償之作用，業詳如前述），殊有悖假扣押之立法意旨；尤其，被告所謂其尚得向昆泰公司追償之金額，僅係單方且片面之主張，事實是否如此，仍未可知，因此，被告主張昆泰公司對被告已無工程款債權存在云云，要無足取。
（五）查， 鈞庭 於九十年八月二十八日庭訊時固諭令中華顧問工程司高雄辦事處就昆泰公司與被告間之債權債務關係依渠二公司間之承攬契約進一步詳列其金額之計算。惟查：
㈠依被告九十年八月三日補充答辯狀及中華顧問工程司高雄辦事處九十年七月三
十日（九十）中高五甲字第二一一一號函所載，昆泰公司對被告確尚有八千五百二十八萬二千九百零七元整工程款債權存在。
㈡縱昆泰公司就其與被告間之承攬契約有違約情事，亦不過使被告依渠等間之承
攬契約對昆泰公司另行取得債權，但昆泰公司依承攬契約原得對被告主張之工程款債權並不因此而當然消滅。
㈢被告如欲使昆泰公司對伊之工程款債權消滅，依法最迅捷之方式即為以其對昆
泰公司之債權主張抵銷，然被告迄今未以意思表示對昆泰公司主張抵銷，則昆泰公司對被告之工程款債權自仍存在。
㈣且縱使被告現以意思表示對昆泰公司主張抵銷，惟因原告已假扣押在先，其抵
銷之效力亦不及於原告對昆泰公司之債權範圍，否則，此無異許昆泰公司以已被假扣押之工程款向被告為清償，則假扣押制度將形同虛設。
（六）據上論結，本件無論中華顧問工程司高雄辦事處之最終結算結果如何，均不影響昆泰公司對被告工程款債權存在之事實（至少亦在假扣押之範圍內存在）。
（七）被告九十年十月二日再補充答辯狀略以：「在被告與承包商昆泰公司之承攬「工程合約」文件－－『一般規範』⒏⒑㈦節訂有承包商違約遭接管及逐離後之「付款」條件為：『在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。但如前項總額，超過承包商所完成工程部份之應得額，承包商在高公局要求時，應給付高公局該項差額。該項差額亦得視為承包商所欠高公局已到期之債款，應由高公局收回。』」，並據此主張昆泰公司對被告已無任何工程款債權存在云云。
（八）本件依卷附財團法人中華顧問工程司高雄辦事處檢送有關被告可向昆泰公司追償一覽表所示，昆泰公司應得之工程款累計至第三五期之「保留款」（估驗日期：九十年四月二十日）尚有八千五百二十八萬二千九百零七元（此即被告九十年八月三日補充答辯狀所稱昆泰公司應得工程款之金額）。按依被告所提卷附其與昆泰公司間施工標準規範之一般規範⒐２㈦ｇ點明文規定：『每期估驗付款時，應保留該估驗款額百分之十（％），迄累積至原合約總價百分之五（５％）」，準此以觀，足見每期估驗後所保留百分之十之保留款，係已確定發生之工程款債權，自非附條件之債權甚明，此與附條件之債權必待將來客觀上不確定事實之成就與否而決定債權是否發生者，迥不相同。是被告將本件已確定發生之工程保留款，與其所主張：需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商（即昆泰公司）始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款之抗辯混為一談，即顯無足取。
（九）再者，參諸被告資為抗辯理由之前揭「工程合約」文件－－「一般規範」⒏⒑㈦節之文義既約定；「．．．．經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價值」，亦可證明承包商昆泰公司就已完成工程部分而確定發生之工程保留款債權仍存在而並不當然歸於消滅。故該節所稱：「在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，．．．
」等語，顯係謂暫不給付之意，非指已確定發生之工程保留款債權當然歸於消滅。否則，該節前後文義即會出現顯然重大之矛盾，當非該約定之真意。
（十）由其，上開規範約定：「．．．承包商始可支領其經『扣除』上述總額後之剩餘價值、．．．」，既曰「扣除」，自係「抵銷」之意，故在被告未主張抵銷之前，昆泰公司之工程保留款債權自仍存在，當無疑義（詳見原告前呈準備書狀及準備書㈡狀之說明）。
三、證據：提出執行命令、聲明異議狀影本各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按原告知債務人昆泰公司雖有承攬被告之公共工程，但依承攬契約均按工程進度估驗請款，昆泰公司對承攬報酬需於完成一定工程後申請估驗，經估驗核可使得請求付款。且其如未依承攬工程契約完成工作，尚需對業主被告負損害賠償及違約金等債務。故昆泰公司對被告之工程款請求權有其必備之條件，即先需完成一定之工程進度與申請估驗經估驗核可後，始有給付工程款之請求權發生。經查昆泰公司符合請款（工程款）條件之金額都已請領完畢。而因工程嚴重落後完全停頓並已無能力繼續完成完成工程。被告已依合約相關規定，宣佈昆泰公司違約，並已辦理「接管即逐離」之程序。目前昆泰公司所承攬之工程尚有百分之五十五點七六未完成，其未完成部分需由被告依規定另行辦理發包，委請其他廠商施作未完成部分之工程，被告將依約索賠違約金，該項金額現正由監造單位中華顧問工程司高雄辦事處負責清算及評值之工作。又被告已支付昆泰公司之「工程預付款」尚有二千六百零九萬五千七百八十九元未扣回。
顯然昆泰公司已無可領之工程款存在。因溢領預付款達二千六百多萬元，加上違約金及工程之損害賠償金等均待進行對昆泰公司辦理追償。當然昆泰公司就無工程款之債權存在，反而昆泰公司因工程違約之行為，對被告負有龐大債務（違約金、賠償金）需要清償。從而原告訴請確認昆泰對被告之工程款債權在二百四十萬就千六百零九元之範圍存在即有不妥。
（二）被告對原告之訴，所述事實即理由否認之，原告主張昆泰公司對被告有工程款債權存在，即應就其主張之事實負舉證責任，否則不足採信。
（三）依據財團法人中華顧問工程司高雄辦事處九十年七月三十日（九十）中高五甲字第二一一一號函附承包商（昆泰公司）違約，國道高速公路局（簡稱高公局）可向承包商昆泰公司追償金額一覽表：㈠承包商應得工程款金額為八千五百二十八萬二千九百零七元。㈡承包商解約後，高公局追償金額為一億二千七百八十萬二千六百七十六元（二一三，０八五，五八三－八五，二八二，九０七＝一二七，八０二，六七六．００），上述數據有該辦事處（監造單位）之函文一覽表附呈可證。
（四）查原告之債務人昆泰公司所承包被告之工程係由財團法人中華顧問工程司高雄辦事處負責監造。故昆泰公司於違約被逐離工地後，所欠被告之契約債務高達新台幣：一億二千七百八十萬二千六百七十六元之鉅。顯然昆泰公司對被告已無工程款債權存在。
（五）承包商昆泰公司應得工程款之「保留款」，在承包商違約後，已喪失其付款之請求權，故其對被告已無任何工程款之債權存在：
㈠在被告與承包商昆泰公司之承攬「工程合約」（下稱系爭工程合約）文件－－
『一般規範』⒏⒑㈦節訂有承包商違約遭接管及逐離後之「付款」條件為：『在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。但如前項總額，超過承包商所完成工程部份之應得額，承包商在高公局要求時，應給付高公局該項差額。該項差額亦得視為承包商所欠高公局已到期之債款，應由高公局收回。』㈡關於工程款之「保留款」，依工程合約文件－－『一般規範』⒐２㈦ｇ節訂明
：『每期估驗付款時，應保留該估驗款額百分之十（％），迄累積至原合約總價百分之五（５％），其期限迄合約全部工程完工，驗收合格為止。．．．
』查承包商昆泰公司扣除工程保留款後，其他應領之工程款均已領訖，目前之「保留款」依前述之合約訂明不得領取，且均已不足其因違約應賠償被告之款項，當然就無工程款之請求權存在。
（六）系爭工程之監造單位中華顧問工程司高雄辦事處之公函及承辦工程師 黃水發 之證言，已可證明已違約之昆泰公司並已無工程款之請求權存在，則本案原告之訴即無理由。
（七）原告片面解為「抵銷」之情形，不適合本案之爭點。查依據承攬契約之規定（一般規範），昆泰公司之工程「保留款」已無請求付款之權利存在，亦即對被告已無債權存在，何有「抵銷」之情形存在呢？原告關於「抵銷」之片面解釋，不足採信。
三、證據：提出交通○○○區○道○○○路局函影本三份、中華顧問工程司高雄辦事處函一份、工程合約影本五張附一般規範影本三張、違約後應追償金額說明一份、未償費用一覽表一份，並請求訊問證人黃水發、 詹政夫 。
理由
一、原告起訴主張：原告與債務人昆泰公司間因清償債務強制執行事件，經原告發覺，債務人昆泰公司對被告尚有工程款未領取，遂向本院聲請就前開工程款債權予以執行，並經本院發出扣押命令，命令被告應給付債務人昆泰公司之金錢在二百四十萬九千六百零九元之範圍內，禁止債務人昆泰公司收取或為其他處分，並禁止被告向債務人昆泰公司清償，然被告對此扣押命令聲明異議，指稱債務人昆泰公司所承攬之系爭「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮州線與中山高速公路銜接處相關工程第六三一、六一一、六二一標合併標工程」尚未驗收合格，故債務人昆泰公司對被告目前尚無鈞院扣押命令所載之債權可資行使云云，惟被告可本於其對債務人昆泰公司之債權請求昆泰公司繼續完成工程，相對地，昆泰公司亦可本於其對被告之債權請求給付尚未支領之工程款，至於被告是否以工程尚未驗收合格，主張工程款給付之履行期尚未屆至之抗辯，或以其他事由主張抵銷，則屬另一問題，惟均無礙債務人昆泰公司對被告之工程款債權既已發生並存在之事實。為此，爰依強制執行法第一百二十條之規定請求確認昆泰營造廠股份有限公司對被告之工程款債權在二百四十萬九千六百零九元之範圍內存在等語。
二、被告則以：昆泰公司符合請款（工程款）條件之金額都已請領完畢，而因工程嚴重落後完全停頓並已無能力繼續完成完成工程，被告已依合約相關規定辦理「接管即逐離」之程序。目前昆泰公司所承攬之工程尚有百分之五十五點七六未完成，其未完成部分需由被告依規定另行辦理發包，委請其他廠商施作未完成部分之工程，所需費用概如附表所示，據此計算，昆泰公司應得工程款金額為八千五百二十八萬二千九百零七元，解約後，高公局得向昆泰公司追償金額為十六億三千三百一十萬二千三百零七元，即使扣除違約逾期之損失金額，被告仍得向昆泰公司請求一億五千九百一十萬二千三百零七元，與昆泰公司得請求之工程保留款八千五百二十八萬二千九百零七元相抵銷後，被告尚得向昆泰公司求償，則昆泰公司已無可領之工程款存在等語，資為抗辯等語。
三、按債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受執行法院通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，強制執刑法第一百二十條第二項定有明文。次按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件原告主張訴外人昆泰公司承攬被告系爭工程尚有工程款逾八千萬元未領取，而向本院民事執行處聲請發扣押命令，禁止訴外人昆泰公司對該工程款在二百四十萬九千六百零九元及執行費一萬七千零一十五元範圍內為領取或其他處分行為，本件被告向執行法院聲明異議，並於本件審理時否認昆泰公司對其債權存在，從而，原告自有依強制執行法第一百二十條提起確認之訴之利益，合先敘明。
四、原告主張：訴外人昆泰公司承攬被告「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮州線與中山高速公路銜接處相關工程第六三一、六一一、六二一標合併標工程」，目前有保留款八千五百二十八萬二千九百零七元未領取，而原告對訴外人昆泰公司存有二百四十萬九千六百零九元之債權未受償，乃向本院聲請扣押，經本院執行處於九十年四月十九日以九十南院鵬執全字第一三五六號執行命令（下稱系爭執行命令）准原告就訴外人昆泰公司對被告之債權在二百四十萬九千六百零九元及執行費一萬七千零一十五元之範圍予以扣押。而被告以「．．本件債務人（即昆泰公司）承攬異議人（即本件被告）之公共工程，均按工程進度估驗請款，債務人對異議人之承攬報酬請求債權（工程款），須於完成一定工程後申請估驗，經估驗核可，始得請求付款，且其如未依承攬工程合約完成工作，尚須對異議人負損害賠償及違約金等債務。查本案債務人承攬本處『台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮州線與中山高速公路銜接處相關工程第六三一、六一一、六二一標合併標工程』，目前呈嚴重落後狀態，即將構成違約行為，本處已將該承包商（債務人）實際施工進度，陳報國道高速公路局依合約規定予以違約處理，屆時並將依法要求賠償。故上揭債權人請求債務人對第三人（本處）之債權數額予以扣押一節，敬請貴院同意俟本處清算承包商違約金即應負賠償責任並陳報公路局核定後，若有剩餘尾款時，再行函報確定可供執行之金額。因此，本件債務人對異議人目前尚無貴院執命令所載新台幣貳佰肆拾貳萬陸仟陸佰貳拾肆元之債權可資行使」為由，聲明異議等事實，業據提出本院執行處九十年四月十九日九十南院鵬執全新字第一三五六號執行命令、九十年五月三日函、聲明異議狀各一份為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
五、被告抗辯：訴外人昆泰公司自九十年一月二十九日起即違約停工，經被告發函催告於文到次日起起三十日內改正違約行為並提出趕工計劃或補救辦法，卻未獲置理，被告復於九十年五月三日以工九十字第０八六七九－一號函表示「自即日起將按合約一般規範8.10(3)『接管及逐離』之規定辦理」等情，業據提出交通○○○區○道○○○路局函一份、工程合約部分影本一份為證，並為原告所不爭執，亦堪信為真實。
六、本件原告為保全其對昆泰公司之債權，聲請扣押昆泰公司承攬被告系爭工程未領之工程保留款；被告則以，工程保留款係工程完工，驗收合格，扣除費用及損害賠償金額，經結算有餘額始有給付義務，而上開工程未完工、未驗收，且有後續工程費用及遲延罰款須扣抵，經扣抵後，已無債權可資請求等語，對執行命令聲明異議，是本件所應審究者厥為：訴外人昆泰公司對於被告是否存有超過二百四十二萬六千六百二十四元之工程款債權？被告得否以其對訴外人昆泰公司之損害賠償及違約金之債權主張抵銷？
七、按債權與其滋生之請求權，並非同一。債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於停止條件成就，或清償期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其債權雖然存在，但履行請求權則尚不存在。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第四百九十條第一項、五百零五條第一項分別定有明文。是定作人對於承攬人所負支付報酬之義務雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬支付時期而言，故報酬支付縱在工作完成之後，但報酬債權之發生，係承攬契約成立之同時發生。故如給付報酬之時期、條件在承攬契約另有約定時，則其報酬請求權於其條件成就或清償期屆至或妨礙請求履行之情事除去後始得請求。本件被告雖抗辯其支付訴外人昆泰公司之上開保留款需經工程完工、驗收合格等條件成就並扣除昆泰公司對被告應負擔之一切費用及損害賠償金額後，如有餘額始得支付該筆款項等語，惟被告與訴外人昆泰公司簽立之系爭工程合約9.2⑺估驗付款ｇ項保留款約定：「每期估驗付款時，應保留該估驗款額百分之十，迄累積至原合約總價百分之五。其期限迄合約全部工程完工，驗收合格為止」，依此，系爭工程合約所定之工程保留款乃被告按期估驗昆泰公司工程施作結果，並按當月份完成之工程進度百分之九十計價給付，餘百分之十為工程保留款，則該每月計價後保留百分之十累計之系爭工程款共八千五百二十八萬二千九百零七元，係已確定發生之工程款債權，至於系爭工程合約中另約定該保留款須於工程完工、驗收合格始為給付，乃關於系爭工程保留款即報酬支付時期之約定，並無礙該部分債權之存在。
八、次按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；因可歸責逾承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於現其內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求賠償；訂立契約時，僅估計報酬之概數者，如其報酬因非可歸責於定作人之事由，超過概數甚鉅者，定作人得於工作進行中或完成後，解除契約。前項情形，工作如為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，定作人僅得請求相當減少報酬，如工作物尚未完成者，定作人得通知承攬人停止工作，並得解除契約。定作人依前二項之規定解除契約時，對於承攬人，應賠償相當之損害，民法第五百零二條、第五百零三條、第五百零六條分別定有明文。據此可知，定作人對於承攬人之損害賠償請求權，需於契約解除後始發生。又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百五十八條亦定有明文。再受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，復為民法第三百四十條所明定。本件被告又抗辯：系爭工程因訴外人昆泰公司之違約，致尚有百分之五十五點七之工程未完成，其未完成部分需由被告依規定另行辦理發包，委請其他廠商施作未完成部分之工程，且原告已支付昆泰公司之工程預付款有二千六百零九萬五千七百八十九元未扣回，加上被告逾期完工之違約金，早已超過系爭保留款八千五百二十八萬二千九百零七元，訴外人昆泰公司對被告已無工程款債權可得請求等語，固據提出補充說明資料一份、交通○○○區○道○○○路局九十一年一月十七日工九十第二七五九二號函、工程設計預算書、第六四一標工程合約各一份為證，並經證人黃水發、詹政夫到場證述明確，惟被告發函向訴外人昆泰公司表示按系爭工程合約辦理「接管及逐離」（即解除契約）之日期為九十年五月三日，已如前述，則其對訴外人昆泰公司之損害賠償或違約金請求權，亦自此後才發生，依據前開民法第三百四十條規定，被告自不得以其於九十年五月三日以後才對昆泰公司取得之損害賠償或違約金債權，抵銷本院執行處早於九十年四月十九日核發系爭執行命令所扣押之系爭二百四十萬九千六百零九元工程款債權，被告抗辯：以其對昆泰公司之損害賠償及違約金之債權與昆泰公司對於被告之工程保留款為全額抵銷云云，於法不合，應不足採。
九、綜上所述，訴外人昆泰公司對於被告原存有逾八千萬元之工程保留款債權，其中二百四十萬九千六百零九元及執行費用部分，於被告行使解除權之前，即經本院發扣押命令禁止債務人（即昆泰公司）領取或為其他處分之行為而不得抵銷，從而，原告依強制執行法第一百二十條之規定，求為確認昆泰公司對被告承攬工程報酬債權在二百四十萬九千六百零九元之範圍內存在，即有理由，應予准許。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無渉，爰不一一論述，併此敍明。
十一、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年七月十一日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官李杭倫右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年七月十一日~B法院書記官陳怡吟