裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年抗字第152號民事裁定
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院高雄分院民事裁定96年度抗字第152號抗告人媽咪樂食品廠股份有限公司法定代理人甲○○上列抗告人即債務人因與相對人即債權人乙○○間請求拍賣抵押物強制執行事件（96年度執字第4620號），聲請法官、書記官迴避，對於中華民國96年4月25日臺灣屏東地方法院96年度執聲字第5號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：原法院96年度執字第4620號拍賣抵押物事件之承辦法官孫國禎、書記官蔡俊杰於96年2月16日函囑屏東縣屏東地政事務所查封抗告人所有坐落屏東縣○○鄉○○段652之577及652之266地號土地及其地上建物即同段
658建號房屋（下稱系爭土地、房屋），惟系爭土地係訴外人 劉義志 設定抵押權予相對人，然系爭房屋並未一併設定抵押，相對人亦未持有得對抗告人強制執行之執行名義，承辦法官、書記官以民法第877條為由將系爭房屋併予查封，然觀民法第877條立法宗旨、最高法院法律見解、判例意旨，尚無明文規定以查封併付拍賣為由，得在建物登記謄本上登載「債務人：嗎咪樂食品廠股份有限公司，債權人乙○○」等不實事項，承辦法官、書記官顯有違法之嫌。又原法院核准相對人依強制執行法第76條第1項第1款查封系爭房屋，未按同法第28條之2繳納強制執行費用，或依同法第28條之
1命相對人於期限內預納執行費用，亦顯有偏頗不公之虞。再者，抗告人於依建物登記謄本之記載，發現系爭房屋遭查封後，於96年3月7日至原法院承辦書記官處，以口頭報告案情，告知系爭房屋不可查封，嗣原法院執行人員於96年3月12日至系爭土地，房屋現場執行查封，並以口頭諭知抗告人系爭房屋係依民法第877條為查封。抗告人於同年月14日提出異議，至同年4月14日止，乃未獲釋明。綜上，原法院承辦法官與書記官於執行職務，已涉刑事案件，抗告人已另提出告訴，頃由臺灣屏東地方法院檢察署偵辦中，為避免有不公及嫌怨情事，仍以迴避為宜，爰依民事訴訟法第33條第
1項第2款之規定，聲請承辦法官孫國禎、書記官蔡俊杰迴避，乃原法院竟遽予駁回，顯有未妥，為此提起抗告，求予廢棄原裁定，另為適法之裁定云云。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年度台抗字第45
7號判例參照）又此種迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。另按關於法官迴避之規定，於法院書記官準用之，亦為同法第39條所明定。又上開規定，於強制執行程序準用之，此觀強制執行法第30條之1之規定自明。次按土地所有權人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受償之權，民法第877條規定綦詳。而民法第877條係為保護抵押權人之利益，及社會之經濟而設之規定。故於土地抵押後，在其上營造之建築物，雖非土地所有權人所建，但於抵押權實行時，該建築物若與抵押之土地已歸一人所有，則為貫徹上開立法目的，宜解為有該條之適用，得於必要時，將土地抵押後，在其上營造之建築物，與該土地併付拍賣（最高法院89年度台抗字第352號判例意旨參照）。
三、經查系爭土地原係訴外人即抗告人之前法定代理人劉義志所有，為擔保其個人借款，乃於84年4月11日就系爭土地設定新臺幣1,620萬元之最高限額抵押權，嗣於同年5月26日將系爭土地買賣移轉予抗告人所有。而系爭房屋則於同年9月
1日由訴外人 施學文 （即上開借款之連帶保證人）興建完成，同年10月11日為所有權第1次登記，復於同年10月18日買賣移轉予抗告人所有等情，已為抗告人所不爭執，並有上開借據、拍賣抵押物裁定、土地及建物登記謄本、土地登記簿、建築改良物登記簿附於原法院96年度執字第4620號拍賣抵押物事件執行卷可憑，且經原法院依職權調閱該執行卷宗無訛。而系爭房屋既係興建於抵押權設定之後，雖系爭房屋非原土地所有權人劉義志所建，然於抵押權實行時，系爭土地與房屋已歸抗告人一人所有。又依民法第866條、第867條規定，不動產抵押權具有追及效力，不因讓與或設定其他權利（如地上權）而受影響，再揆諸上開最高法院89年度台抗字第352號判例意旨，執行法院於必要時，就系爭房屋本得依民法第877條之規定，併付拍賣，僅係抵押權人就系爭房屋賣得之價金，無優先受償之權而已。抗告人據此指摘執行法院孫國禎法官、蔡俊杰書記官非法查封系爭房屋，並囑該管地政機關於系爭房屋之登記簿為查封之登記，有非法及偏頗之虞云云，應無足取，至於抗告人另指陳相對人未依法繳納執行費用，或預納執行費用；抗告人提出異議未獲釋明，執行法院孫國禎法官、蔡俊杰書記官有偏頗之虞云云，然查執行程序費用為提起強制執行之必要程序，抗告人是否有依其「債權額」繳納強制執行費用，為執行法院所審查事項，如有疑義，應由抗告人依強制執行法第12條第1項聲明異議，並由執行法院依同法條第2項規定裁定之，又縱認抗告人就執行法院查封系爭房屋等情，於96年3月14日提出異議，同年4月14日止，仍未獲釋明，執行法院就此部分之裁定有所遲緩，然此等情事，並不足以認定執行法官、書記官與當事人間有密切交誼或嫌怨，揆諸首揭最高法院69年度台抗字第457號判例意旨，抗告人據此指摘執行法院孫國禎法官、蔡俊杰書記官有偏頗之虞，亦屬無足採。
四、綜上所述，原法院因認執行法院孫國禎法官、蔡俊杰書記官以系爭房屋係於所坐落之系爭土地設定抵押權後所興建，且於實行抵押權時，系爭土地及房屋已同歸於抗告人一人所有，符合併付拍賣之要件，而併予以查封，乃係本於適用法律之確信，並受最高法院法律見解之拘束，難認有何偏頗之情事，且抗告人又未能提出孫國禎法官、蔡俊杰書記官於當事人間有何密切交誼或嫌怨等客觀事實之證據，以釋明其二人執行職務有偏頗之虞，而裁定駁回抗告人所為其二人應予迴避之聲請，經核尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並另為裁定，即為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年6月12日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官楊富強法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀(並按他造當事人之人數附繕本)，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
中華民國96年6月13日
書記官張明賢
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