裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1019號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1019號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於台灣屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第1023號中華民國96年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1570號），提起上訴，及移送併案審理（同署：96年度毒偵字第686號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案沾有第一級毒品海洛因之注射針筒肆支沒收銷燬之、空注射針筒貳支沒收。
事實
一、甲○○前於民國86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而以87年度上易字第973號判決免刑確定；又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院89年度毒聲字第1946號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以89年度毒聲字第2709號裁定令入戒治處所送強制戒治，於90年11月18日執行完畢而釋放；另其刑罰部分，則經臺灣屏東地方法院以89年度易字第1643號判處應執行有期徒刑1年6月確定，此案與前經撤銷假釋之煙毒案件（殘刑有期徒刑1年7月28日）接續執行，於93年3月28日假釋出監，並於同年5月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。其又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院93年度訴字第595號判處應執行有期徒刑2年確定，現在執行中。詎仍不知戒絕，又基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年8月20日起至同年9月13日止，在屏東縣竹田鄉頭崙村某處公墓內，以將毒品海洛因摻水稀釋後注入針筒，再注射於其身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因，平均約一天施用一次。嗣於㈠同年9月12日上午10時20分許，為警○○○鄉○○路○○○號前查獲，並扣得其所有前經施用毒品所用而沾有第一級毒品海洛因之注射針筒4支、預備供施用毒品海洛因所用之注射針筒2支。㈡96年9月16日9時50分許，在屏東縣○○鄉○○路前為警查獲。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○供稱：我只有於95年9月11日施用海洛因一次而已等語。惟前開事實業經被告於警詢及偵查中承認；再者，被告先後二次為警採尿送驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司95年9月28日濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽；此外，復有注射針筒6支扣案可佐。又上開扣案之針筒，經送請專業機構鑑定結果，其中4支呈毒品海洛因陽性反應，其餘2支則驗無毒品反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告6份附卷可參，是如被告只有一次海洛因行為，何以持有六支注射針筒，且其中四支並有海洛因陽性反應，足認被告於警詢及偵查中之自白，應與事實相符，堪予採信。其在審理中所辯只有施用一次海洛因，並非事實。再被告前於86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而以87年度上易字第973號判決免刑確定；又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院89年度毒聲字第1946號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以89年度毒聲字第2709號裁定令入戒治處所送強制戒治，於90年11月18日執行完畢而釋放，另其刑罰部分，則經臺灣屏東地方法院以89年度易字第1643號判處應執行有期徒刑1年6月確定，此案與前經撤銷假釋之煙毒案件（殘刑有期徒刑1年7月28日）接續執行，於93年3月28日假釋出監，並於同年5月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。其又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院93年度訴字第595號判處應執行有期徒刑2年確定，現在執行中之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署全國刑案資料查註表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告於強制戒治執行完畢釋放5年內，再犯本件施用第一級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所定之第一級毒品，不得非法施用及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品海洛因而持有毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決闡釋甚詳。而毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第
2條第1項規定甚明，足見立法者在毒品危害防制條例立法時即對於施用毒品行為，其因毒品本質上之成癮性，而行為人施用後易有反覆、延續施用之特徵有所認知；參以施用毒品者於一定時、地持續實行之數次施用毒品行為，亦屬施用毒品者行為模式之常態，揆諸上開說明，即符合立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立「集合犯」等概念特徵。準此，被告上開各次施用毒品海洛因之犯行，於刑法評價上，即應僅成立一罪。被告自95年8月20日起至同年9月11日止以外之施用海洛因行為，雖未經檢察官起訴，惟與起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審理。又被告因施用毒品案件，經原審法院以89年度易字第1643號判處應執行有期徒刑1年6月確定，此案與前經撤銷假釋之煙毒案件（殘刑有期徒刑1年7月28日）接續執行，嗣於93年3月28日假釋出監，且於同年5月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決就檢察官已經提起公訴之被告自95年8月20日起至同年9月10日（原判決誤載為11日）施用海洛因行為部分，以其犯罪不能證明而不另為無罪之諭知，未適用通常程序而採用簡式審判程序予以判決，於法不合。㈡認被告只有於95年9月11日施用海洛因1次，與事實不符。㈢就檢察官併案審理部分，未予審理，亦有不當；檢察官上訴意旨指摘原判決就併辦部分未予審理，係屬不當，為有理由，且原判決另有不當之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有麻藥、煙毒、毒品等前科，且迭經多次毒品戒斷之保安處分程序詳如前述，仍未能徹底戒除毒癮，復於為警查獲後，再度施用，顯見其意志不堅，犯後又未全部承認犯行，顯無悔意，及其施用毒品同時戕害自身健康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，扣案沾有第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒4支，因與所殘留之毒品殘渣無法析離，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至扣案之空注射針筒2支，業據被告供承為其所有且預備供施用毒品海洛因所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月12日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。