裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第944號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第944號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣高雄女子監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3229號中華民國96年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6119號、第7402號），提起上訴，及移送併案審理（同署：96年度毒偵字第3198號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。又施用第二級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重零點貳零肆公克），沒收銷燬之；吸食器壹具沒收。應執行有期徒刑貳年肆月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重零點貳零肆公克），沒收銷燬之；吸食器壹具沒收。
臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7402號追加起訴甲○○施用第一、二級毒品部分公訴不受理。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於民國93年
7月9日以93年度毒聲字第1326號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年3月17日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年3月18日以93年度毒偵緝字第115號為不起訴處分確定。再因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第2363號判決判處有期徒刑5月確定。又因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3914號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以95年度上訴字第831號判決，駁回上訴而確定，前開二罪並經本院以96年度聲字第89號裁定定應執行有期徒刑1年，並經最高法院以96年度台抗字第100號駁回其抗告而確定，現執行中。詎不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所公布列管之第一、二級毒品，不得施用、持有，竟仍基於反覆施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，而自95年7月4日起至同年12月29日止（不含公權力拘束時間），在高雄縣鳳山市○○路○段141之6號7樓，高雄縣鳳山市○○路萊爾富超商隔壁大樓友人家中等地，以將海洛因摻入香煙內再點火吸食方式，施用海洛因，平均約每天施用一次；又另自95年7月4日起至同年12月29日止（不含公權力拘束時間），在上開地點，以將甲基安非他命置入玻璃球（吸食器），再點火燃燒而吸食其煙氣方式，施用甲基安非他命，平均約每天施用一次。嗣於㈠95年7月5日下午7時許，在高雄縣鳳山市○○路73之1號10樓，因警方查緝通緝犯 黃榮 （起訴書誤植為 黃榮正 ，由檢察官另案起訴）與甲○○時，甲○○同意採尿送驗，結果呈毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。㈡95年9月5日下午6時40分許，在高雄縣鳳山市○○路○○巷○號前，因形跡可疑，經警盤查，甲○○同意員警搜索其身上背包，因而扣得毒品甲基安非他命1包（驗前淨重
0.205公克，驗後淨重0.204公克）而查獲。㈢95年12月30日凌晨零時50分許，甲○○行經高雄縣鳳山市○○路與五甲一路口時，因行跡可疑，為警盤查，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1具，復經同意採尿送驗而發覺其施用毒品行為。
二、案經高雄縣政府警察局、高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，再被告先後三次被查獲後經採尿送驗，經以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗後，均呈毒品海洛因代謝後之嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司、長榮大學出具濫用藥物尿液檢驗報告、確認報告附卷可佐。又扣案之白色晶體1包（驗前淨重0.205公克，驗後淨重0.204公克），經送檢驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設醫院檢驗報告1紙在卷足憑，此外，並有吸食器1具扣案可佐，核被告自白與事實相符。足認其確有施用毒品海洛因、甲基安非他命之行為。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於民國93年7月9日以93年度毒聲字第1326號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年3月17日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年3月18日以93年度毒偵緝字第
115號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於上開觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品案件，依毒品危害防制條例第23條第2項規定應予論罪科刑。
二、按海洛因、甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一、二級毒品罪。被告為施用而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，其持有之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告上開施用第一、二級毒品犯行，犯意個別、手段不同，應予分論併罰之。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決闡釋甚詳。而毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第2條第1項規定甚明，足見立法者在毒品危害防制條例立法時即對於施用毒品行為，其因毒品本質上之成癮性，而行為人施用後易有反覆、延續施用之特徵有所認知；參以施用毒品者於一定時、地持續實行之數次施用毒品行為，亦屬施用毒品者行為模式之常態，揆諸上開說明，即符合立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立「集合犯」等概念特徵。準此，被告上開各次施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，於刑法評價上，即應僅成立一罪。被告於95年7月4日以外之施用海洛因及甲基安非他命行為，雖未經檢察官起訴，惟與起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審理。
三、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟㈠認被告前開施用第一、二級毒品之行為，不成立集合犯；㈡被告所犯如事實欄所示之二罪，業經本院以96年度聲字第89號裁定應執行有期徒刑1年，並經最高法院以96年度台抗字第
100號駁回其抗告而確定，現執行中，而未執行完畢之事實，有該裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，則被告自不成立累犯，原判決認被告係累犯。㈢就被告於95年12月30日部分被查獲未及審理，均有未洽；檢察官及被告上訴意旨均認原判決就被告於95年12月30日部分被查獲未及審理，均為有理由，且原判決另有不當之處，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，並經判刑執行完畢後，仍不愛惜機會戒除毒癮，再度施用毒品，復於為警查獲後，仍不斷施用毒品，顯見被告不知悔改施用毒品之惡習，及被告犯後坦承犯行，其施用毒品同時戕害自身健康，犯後態度尚可等一切情狀，各量處如主文第
2項所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。
四、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重0.204公克），不問屬於犯人即被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併諭知沒收銷燬之（其包裝袋因與其上毒品無從析離，應併沒收銷燬之），另因送檢驗所耗費之上開毒品，既已滅失，即不為沒收銷燬之宣告。又於95年12月30日扣案之吸食器1具，為被告所有，供施用甲基安非他命所用之物，業經其 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於95年7月4日查扣之玻璃球吸食器1組，為與被告同時被查獲之黃榮所有，業經黃榮陳明在卷，依法自不得在本案中宣告沒收。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告於95年9月5日晚上7時50分回溯24小時內之某時許，在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次；另於95年9月4日晚上8時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○段141之6號7樓之住處，施用第二級毒品甲基安非他命（追加起訴書誤植為安非他命，應予更正）一次。嗣於同日下午6時40分許，在高雄縣鳳山市○○路○○巷○號前，因形跡可疑，經警盤查，甲○○同意員警搜索其身上背包，因而扣得毒品甲基安非他命1包，乃將其帶回警所採尿送驗，結果均呈毒品海洛因代謝後之嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、按案件有「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴」之情形者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。查被告業因於95年7月4日，有施用第一、二級毒品行為，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第6119號起訴提起公訴，並於95年9月22日繫屬於原審法院在先；同署檢察官復就本件事實，以95年度毒偵字第7402號起訴書提起公訴（追加起訴），並於95年11月10日繫屬於原審法院在後，而本件與起訴並繫屬在先之事實，具有集合犯之實質上一罪關係，自為同一案件，則依述說明，本件自為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第2款、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月12日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。