裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1394號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一三九四號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十七年度訴字第一О八О號中華民國八十七年五月十二日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第五二一三號及併案同署八十七年度偵字第六八八一號），提起上訴，及併案同署八十七年度一四八九八號、八十八年度偵緝字第一四○二號、八十八年度毒偵字第七五八號，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第壹級毐品，免刑。
扣案之海洛因粉末壹小包（淨重零點壹壹公克）、貳小包（淨重貳點玖貳公克）、壹小包（淨重壹點零參公克）、壹小袋（淨重壹點伍零公克）均沒收併銷燬之，針筒貳支沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國八十三年間，因煙毐案，經判處有期徒刑三年三月、三年四月確定，於假釋出監後又經撤銷假釋現執行殘刑中（不構成累犯）；猶不知悔改，基於概括之犯意，以香菸沾毐品海洛因粉末再點燃香菸之方式、或以針筒注射之方式，於下列時地連續施用第一級毒品海洛因多次：（一）自八十六年九月下旬某日起至八十七年二月二十七日止，在其高雄縣○○鄉○○村○○街廿二巷五號住所，連續施用第一級毐品海洛因多次。嗣於八十七年二月二十七日十五時許，在高雄市○○區○○路旁為警查獲，當場扣得專供施用之海洛因粉末一小包（淨重０．一一公克）；（二）查獲後復於上開住處繼續施用，於八十七年三月二十一日十五時許，又為警查獲，當場扣得專供施用之海洛因粉末二小包（淨重二．九二公克）、及其所有供施用毐品所用之針筒二支；（三） 嗣復 於上開住處繼續施用，於八十七年六月二日十八時許，在高雄市○○區○○○路旁為警查獲，扣得專供施用之海洛因粉末一小包（淨重一．○三公克）；（四）經前案送觀察勒戒及強制戒治於八十八年一月十九日停止戒治出戒治所，嗣復於八十八年五月九日至六月二日止，繼續施用毒品海洛因，於八十七年六月二日在高雄市○○區○○路旁為警查獲；（五）嗣復繼續施用，於八十八年八月卅日為警在高雄縣○○鄉○○路與鳳林路一段巷口查獲，扣得專供施用之海洛因一包（淨重一．五○公克）。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院察署檢察官偵查起訴及由高雄市政府警察局鹽埕分局移送同署檢察官轉送台灣高雄地方法院及本院併辦。理由
一、右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，且被告為警查獲之粉末及經各次查獲時採取之尿液，經送檢驗結果，尿液有嗎啡反應，粉末為海洛因，此有高雄市立凱旋醫院、高雄縣衛生局煙毒驗尿檢驗成績書、法務部調查局鑑定通知書各紙在案可稽，復有針筒二支扣案可查；而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(73)藥檢壹字第三Ｏ二二一號函說明綦詳，是以被告施用之毒品應屬海洛因無訛。綜上所述，被告罪證明確，犯行堪以認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，毒品海洛因被列為毒品危害防制條例之規定之第一級毒品，而被告於八十六年九月開始施用毒品海洛因，以迄於被查獲前八十八年八月卅日最後一次施用毒品海洛因之行為，其前後多次施用毒品海洛因之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告先後持有第一級毒品海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，被告持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不予另論其持有毒品罪。另移送併辦部分（即犯罪事實欄（二）至（五））之犯行，因與本件起訴事實具連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，自為起訴效力所及，本院得予以審理，被告前後數犯行，雖跨越肅清煙毒條例及毒品危害防制條例新舊法時期，惟連續犯以一罪論，其最後犯行係於新法施行後為之，應以新法論處，無新舊法比較適用問題。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，原審以肅清煙毒條例據以論罪科刑，且對犯罪事實欄（三）至（五）之犯行未及審就，均有未洽，被告上訴以原審未及以新法審理指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
三、被告經本院依法裁定於八十七年七月卅一日送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，而裁定送強制戒治，於八十八年一月十九日停止戒治交付保護管束，惟因繼續施用毒品，經本院裁定撤銷停止戒治，於八十八年八月卅日再續行強制戒治，迄八十九年四月八日戒治期滿，有本院裁定書、台灣高雄看守所附設勒戒處所函、台灣屏東戒治所函、台灣屏東地方法院檢察署函、本院戒治執行指揮書回證在本院卷可按，被告既已執行觀察勒戒及強制戒治結束，依毒品危害防制條例第廿三條第一項及第卅五條規定，應依法為免刑之判決。扣案海洛因為被告專供施用毒品之用，應依同法第十八條第一項規定沒收銷毀，扣案之針筒二支為被告供施用毒品所用之器具，應依刑法第卅八條第一項、第二款規定均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項、刑法第卅八條第一項、第二款、刑法第十一條（前段）、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官惠光霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林永富中華民國八十九年六月二日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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