裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3902號刑事判決
裁判日期：民國93年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三九０二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○被告丙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二０三號，中華民國九十二年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二五七四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與被告甲○○明知 海洛 因為第一級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣之犯意，於民國（下同）九十一年七月二十八日下午四時，在台北縣新莊市○○路附近，以新台幣（下同）二千元之代價，販賣一小包海洛因予 尤健偉 ，因認被告等涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、被告丙○○部分：㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事
訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條分別定有明文。而刑事訴訟係對於特定被告之特定犯罪事實所進行之程序，被告在刑事訴訟上具有為訴訟主體及訴訟客體之地位，不僅是刑事訴訟之當事人，更為訴訟程序之對象。如於檢察官偵查中，被告死亡，依刑事訴訟法第二百五十二條第六款之規定，檢察官應為不起訴之處分，以終結其偵查程序。如於法院審理中，被告死亡者，法院始依刑事訴訟法第三百零三條第五款之規定為不受理之判決，以終結其訴訟關係。惟於檢察官偵查時，被告已死亡，而檢察官疏未查明，未依上述規定為不起訴處分，仍向該管法院起訴者，因檢察官提出起訴書於管轄法院產生訴訟繫屬時，該被告早已死亡，訴訟主體業已失其存在，訴訟程序之效力並不發生，其起訴程序違背規定至明，此際法院即應依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，判決不受理，始符法意（臺灣花蓮地方法院九十年二月份法律座談會參照）。
㈡查本件被告丙○○業於檢察官起訴（九十二年一月八日）前之九十一年十一月二
十一日死亡，此有被告個人基本資料查詢結果附卷可稽，被告丙○○被訴部分自應依刑事訴訟法第三百零三條第一款之規定諭知不受理判決。揆諸前揭說明，原審就被告丙○○於起訴前業已死亡之事實，逕依同條第五款諭知不受理判決，適用法則容有可議。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，原判決關此部分既有可議，自應予以撤銷改判，仍諭知被告丙○○不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
三、被告甲○○部分：㈠本件被告甲○○被訴涉嫌販賣第一級毒品之地點在台北縣新莊市，其住所在屏東
縣車城鄉，固均不屬原審法院轄區，然案發時被告居所係在臺北市○○區○○○街○號之一，此有被告警、偵訊筆錄所記載之住居所資料在卷可稽，而被告於本院訊問時亦坦承其當時係住在上開處所，並在該處開漢堡店；而同案被告丙○○於警訊時亦稱，伊最後一次施用毒品係在被告當時居住之前開處所（見偵查卷第八頁背面），按依刑事訴訟法第五條之規定，案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，是被告於案發當時既係居住於上開地址，而屬原審法院轄區，原審法院依法就本案自有管轄權，合先指明。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院二十九上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例均足資參照）。
㈢公訴人認被告甲○○有上開販賣毒品犯行，無非以證人尤健偉之指述為論據。訊
據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其不認識尤健偉，也未賣毒品給尤健偉，九十一年八月七日下午雖接到尤健偉電話，但尤健偉是表示要與另一位其所認識之蕭先生過來，其才與尤健偉約地點見面等語。經查：證人尤健偉於警訊時固陳稱：伊於九十一年七月二十八日下午四時，在台北縣新莊市○○路二省道路邊，以二千元向被告購買海洛因一包，被告當天與丙○○一起前來，由丙○○將海洛因交給伊，伊交二千元給丙○○等語（見偵查卷第十八頁）。惟證人尤健偉經原審傳喚、拘提後均未到庭，被告甲○○無從對證人尤健偉行使交互詰問；而本件係因證人尤健偉於九十一年八月七日上午十一時許為警持搜索票查獲持有注射海洛因用針筒、吸管、裝海洛因塑膠袋等物後，由證人尤健偉打電話聯絡被告出來，被告方遭警查獲，然被告當時並未攜帶任何海洛因等情，業據證人即查獲員警 廖桓楹 證述在卷（見原審九十二年四月二十九日訊問筆錄第三至七頁），並有原審九十一年度聲搜字第九六八號搜索票、台北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表附卷可稽。按依毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用或持有第一級毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，則為防範證人尤健偉作利己損人之不實陳述，自須擔保該陳述之真實性，始得作為判斷之依據，然九十一年八月七日既係證人尤健偉約被告出來交易毒品，何以被告與丙○○當日為警查獲時並未在其等身上扣得任何毒品？雖證人尤健偉於警訊時復陳稱：當時被告與丙○○表示身上沒有貨，要帶他到三重向「飛龍」拿貨云云（見偵查卷第十九頁），然被告若欲販賣海洛因牟利，當儘可能隱匿毒品來源，以免證人尤健偉知悉後直接找其上手交易，豈有可能直接帶證人尤健偉與其上手交易，證人尤健偉之陳述，容有可疑。又證人廖桓楹亦結證稱：無法確定當時尤健偉與被告在電話交談內容等語（見原審九十二年四月二十九日訊問筆錄第六、七頁），則證人尤健偉是否因被告於九十一年八月七日為警查獲後並未扣得任何毒品，乃再陳稱被告於九十一年七月二十八日曾以二千元價格販賣海洛因一包，亦非無疑？依上所述，既無任何可信之特別情況，足資擔保證人尤健偉警訊陳述之真實性，自難徒憑證人尤健偉於警訊之審判外陳述遽認被告曾於上開日期販賣海洛因。另被告亦自承證人尤健偉於九十一年八月七日曾撥打其0000000000號行動電話，方前往上址為警查獲，是卷內所附被告0000000000號行動電話上顯示證人尤健偉所使用電話號碼之照片（見偵查卷第七頁），亦僅能證明證人尤健偉曾於九十一年八月七日曾撥打被告之行動電話，與被告是否曾於九十一年七月二十八日販賣海洛因予證人尤健偉無涉，即無關聯性。此外復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指犯行，自屬不能證明被告犯罪。
㈣原審以無積極證據足資證明被告甲○○有何公訴意旨所稱之犯行，而為無罪之諭
知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以同案被告丙○○部分因起訴之程序違背規定，不生訴訟程序之效力，其與被告甲○○部分即無所謂相牽連關係，原審誤認其因相牽連案件而取得管轄權，顯有違誤；又證人尤健偉之證言可信性極高，原審忽略該證言，其證據之取捨亦有違誤云云。惟查，被告坦承於案發時其確係居不因被告甲○○與同案被告 簡麗惠 部分是否為相牽連案件而有異。又查被告於原審審理時辯稱，查獲當天證人尤健偉是以他表哥的名義約伊出去，但沒有說明找伊的原因（見原審卷九十二頁）；而證人廖桓楹於原審時亦證稱，其無法確定被告甲○○與尤健偉當時之談話內容，是被告甲○○與同案被告簡麗惠雖依約前往會面，然證人尤健偉當時與被告聯絡之內容是否確與毒品有關，顯非無疑；且查獲當天並未扣得任何毒品，則衡諸常情，倘證人尤健偉確係欲向被告購買毒品，而被告臨時並無毒品可供交易者，其當可在電話中說明即可，何須再與尤健偉見面？是證人尤健偉於警訊中之供述自難採信。且原判決就證人尤健偉之供述何以不足採信等情，業於理由中說明詳實，均如前述，檢察官上訴意旨復未能提出若何新事證而僅就前開證據之取捨再為爭執，而指摘原判決此部分不當，自無理由，應予駁回。
㈤被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第一款、第三百零七條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十三日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官謝靜恒法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國九十三年二月十三日