裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1952號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1952號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周村來律師
周元培 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第32號中華民國95年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第645號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年。扣案如附表一、附表二編號一至十二、十四、十五、十七、十九號所示之物，均沒收銷毀，附表二編號十三、十六、十八、二十號及附表三所示之物，均沒收。
理由
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，不得製造，竟與 蔡玉明 、乙○○（以上2人業經另案本院95年度上訴字第873號判處製造第二級毒品未遂罪刑在案），共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而 王素英 （業經另案本院95年度上訴字第87
3號判處幫助製造第二級毒品未遂罪刑在案）明知甲○○、蔡玉明及乙○○係在製造甲基安非他命，亦基於幫助製造甲基安非他命之犯意，提供王素英所有而由其與蔡玉明共同居住使用之高雄縣○○鄉○○村○○路926之1號住處（下稱竹寮路住處），以供甲○○、蔡玉明及乙○○等人放置相關器具設備及製造甲基安非他命之用。甲○○、蔡玉明及乙○○自民國93年8月間起至同年10月間止，即分別在高雄市○○路、臺南某化學器材店等處，購買附表2所示之掀蓋式冰箱、活性炭等製造甲基安非他命之器具、設備與原料，再運送到由王素英提供之竹寮路住處，以籌組甲基安非他命製造工廠，進而在上開竹寮路住處，利用附表2所示之器具、設備與原料等物，著手製造甲基安非他命，方法概分為鹵化、氫化與純化結晶三步驟，亦即將原料鹽酸麻黃素倒入容器內，添加溶劑鹽酸攪拌溶蝕，並以空氣幫浦馬達抽出酸臭氣味後，再倒入混有水、鈉之容器內中和，中和後之液體則再倒入具有過濾功能之漏斗，以丙酮洗去因鹽酸溶蝕後遺留之黃色殘餘物質，再置入脫水機內脫去水分，並將之風乾，風乾後則倒入容器加水攪拌溶解，再倒入氫化反應器內，加入氯化鈀催化及注入氫氣，俟完成後則由該氫化反應器下方取出滷水，倒入具有過濾功能之漏斗過濾後，再倒入鐵鍋並加入化工用活性炭、食鹽予以烹煮至相當程度後，並放入大型掀蓋式冰箱以等待結晶等手續，期間並不時以試劑等加以量測，而製造如附表1所示之液態甲基安非他命，惟因本件氫化反應後之液態甲基安非他命純度較低，所含甲基安非他命成分微量，無法以上開純化結晶手續析出甲基安非他命晶體，致未能遂行製造出可供直接施用之甲基安非他命晶體。在籌組甲基安非他命製造工廠及實際從事甲基安非他命製造之過程中，蔡玉明並以其所有之0000000000號行動電話與甲○○所有之0000000000號行動電話進行相關之聯繫。嗣經司法警察於93年10月25日下午4時20分許，持搜索票在高雄市○○路全家便利超商旁巷內盤查蔡玉明及王素英時，在渠2人身上查扣如附表3編號1、附表4編號4、5所示之手機，經渠2人於同日下午5時許帶同警方，前往上開竹寮路住處執行搜索，共查扣如附表1、2及附表4編號1至3所示之物，並另循線查獲甲○○，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察局及高雄縣政府鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面監聽譯文之證據能力：
蔡玉明使用之0000000000號行動電話自93年8月15日起至同年10月20日之監聽譯文（93年度偵字第21806號卷第16至24頁）、被告甲○○使用之0000000000號行動電話93年10月11日之監聽譯文（93年偵字第21806號卷第25至27頁），分別有相應之臺灣高雄地方法院檢察署93年8月10日雄檢楠水字第聲監續734號通訊監察書（原審卷㈠第155頁）、93年9月7日雄檢楠水字第聲監續809號通訊監察書（原審卷㈠第
156頁）、93年10月5日雄檢楠水字第聲監續878號通訊監察書（93年偵字第21806號卷第15頁）存卷資為佐據。各該通訊監察書所載之涉犯法條（毒品危害防制條例第4條第1項等），本合於最低本刑為3年以上有期徒刑之罪之核發通訊監察書要件，本案之通訊監察，在程序上查無任何違誤之處，被告及辯護人對於通訊監聽譯文之證據能力亦不爭執（本院95年1月11日審判筆錄第8頁），從而，上開與通訊監察所得資料相符之通訊監聽譯文，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言曾到過蔡玉明及王素英同居位於高雄縣○○鄉○○路926之1號處所，並曾於93年10月11日9時24分、10時35分、12時28分，以0000000000號行動電話與蔡玉明通話，及於93年10月11日5時35分，打電話詢問母親臺南麻豆何處有化工行等情，惟 矢口 否認有何共同製造第二級毒品之犯行，辯稱：我去高雄縣○○鄉○○路92
6之1號，是向蔡玉明借錢。我去臺南是買RO用的活性炭回來要更換家中的濾水器濾心，冰箱是蔡玉明的朋友要買，他詢問我是否有便宜的冰箱，但我不知道冰箱要作何用途，也沒有幫忙運送冰箱到上開地址云云。經查：
㈠、本件警方於93年10月25日，持搜索票在高雄縣○○鄉○○村○○路926之1號執行搜索時，查扣如附表1所示之液態甲基安非他命及附表2製造甲基安非他命之原料、冰箱、活性炭等器具及設備乙節，有扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片8張在卷可憑（海岸巡防署高雄市機動查緝隊高市機字第0930019621號卷【下稱警卷A】第16至24頁），並有各該物品扣於另案本院95年度上訴字第873號案卷可佐，而該附表1所示之液態甲基安非他命，經先後送內政部警政署刑事警察局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，亦分別有該局94年1月19日刑鑑字第0930227453號鑑定書（94年偵緝字第645號卷第32頁），及該院9404-1至9404-4號檢驗報告（原審卷第37頁反面至第39頁）可按，又上開液態甲基安非他命純度，分別僅為
1.37%、小於1%、1.56%、2.87%，成分均屬微量，無法以一般甲基安非他命地下工廠常用之結晶純化手續析出甲基安非他命結晶，惟可利用蒸餾法製得甲基安非他命自由基液體，再施以鹽酸氣體得到甲基安非他命結晶，亦有法務部調查局94年10月17日調科壹字第09400471350號檢驗通知書（原審卷第243頁）1份在卷可參；另附表2編號1至12、14、
15、17、19各所示之各該物品，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確均呈甲基安非他命陽性反應，亦分別有該院94年4月1日9405-1至9405-3、9405-5至9405-8、9405-11至9405-17、9405-19至9405-21之檢驗報告在卷可按（原審卷第216至236頁），堪以認定。
㈡、茲應審究者為上開扣案物品，究係何人所有擺放上開處所乙節。對此證人即共犯蔡玉明及證人即幫助犯王素英雖於原審均證稱：高雄縣○○鄉○○村○○路926之1號房屋自93年
1月份由王素英委託蔡玉明出租予 江瑞宸 ，租期至同年6月屆滿，但到期後，又再續租，故查扣物品均為江瑞宸所有等語（原審卷㈠第191至195頁），惟此與蔡玉明於警詢供述：我與王素英同居在高雄縣○○鄉○○路926之1號約有6、7年，而且我平日都是居住在該址等語（警卷A第5頁）不符，已難憑信；而且江瑞宸未承○○○鄉○○路○○○○○號房屋或請女性友人代為租屋，自93年4月20日至94年9月1日止，江瑞宸均在馬來西亞，期間都沒有返回臺彎，更未在93年8月至同年10月間向蔡玉明租用房屋等情，業經證人江瑞宸於原審證述明確（見原審卷㈠第186至189頁），並有江瑞宸之入出境查詢結果1份（原審卷㈡第37頁）在卷可參；佐以證人即查獲員警 何泰良 於原審證稱：我們於93年8月至10月間曾在上開竹寮路住處附近埋伏至少5次以上，在埋伏期間中，我親眼觀察到蔡玉明與王素英經常在該處進出，之後對蔡玉明進行市區跟監時，我們也是在該處等蔡玉明出來。又經我們調查得知蔡玉明、王素英申請手機門號通話時，基地台會出現在該處，且帳單地址也均寄往該處等語（見原審卷第34-36頁、另案臺灣高雄地方法院94年度重訴字第
3號【下稱另案卷】95年3月7日審理筆錄），及證人即共同查獲本案之員警 許英輝 於另案結證稱：我曾在上開竹寮路住處跟監至少半個月至1個月之久，跟監的這段期間，有看過蔡玉明進出，有人居住在上開竹寮路住處，好像是2樓等語（見另案卷㈠第66至72頁）以觀，足見在93年8月間至同年10月間之警方埋伏期間，證人蔡玉明及王素英仍經常進出上址。綜上，蔡玉明及王素英始終同居使用上開處所乙情，堪以認定，是證人蔡玉明及王素英證稱上開房屋已出租予江瑞宸，扣案物品均為其所有一語，顯難採信。
㈢、又甲基安非他命之製造過程分為鹵化、氫化與純化結晶三步驟，亦即將原料鹽酸麻黃素倒入容器內，添加溶劑鹽酸攪拌溶蝕，並以空氣幫浦馬達抽出酸臭氣味後，再倒入混有水、鈉之容器內中和，中和後之液體則再倒入具有過濾功能之漏斗，以丙酮洗去因鹽酸溶蝕後遺留之黃色殘餘物質，再置入脫水機內脫去水分，並將之風乾，風乾後則倒入容器加水攪拌溶解，再倒入氫化反應器內，加入氯化鈀催化及注入氫氣，俟完成後則由該氫化反應器下方取出滷水，倒入具有過濾功能之漏斗過濾後，再倒入鐵鍋並加入化工用活性炭、食鹽予以烹煮至相當程度後，並放入大型掀蓋式冰箱以結晶等程序，此為本院職務上已知之事項，且另經證人何泰良於另案審理中結證明確（另案卷㈡第57至59頁），並有法務部調查局93年1月19日調科壹字第09362340180號函在卷可按（附於本院卷），自堪認定。而將扣案之附表2所示各該物品與前開步驟加以比對、觀察，則製造甲基安非他命過程所需之原料、器具與設備，業幾近齊全，其中原放置於上開竹寮路住處1樓之大型掀蓋式冰箱，因僅具單一之冷凍功能，本非住家通常慣有之設備，況同樓層已另有1台典型之家用冰箱而可供使用，業經另案於勘驗搜索錄影帶時所明認，並製有勘驗筆錄在卷足稽（另案卷㈠第226頁），則該大型掀蓋式冰箱之添購乃別有用途，應堪認定；復次，氫化反應器、氯化鈀、化工用活性炭及毒品試劑等物，因於日常生活中欠缺實用性，而在一般住家中更係屬罕見，是以各該物品乃係出於特定之目的所刻意購入者，也至為顯明。末附表2編號1至12、14、15、17、19各所示之各該物品，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確均呈甲基安非他命陽性反應，已如上述，佐以證人何泰良於原審、許英輝於另案均一致具結證稱：在執行搜索時，一打開放在1樓的大型掀蓋式冰箱，就有一股很濃的酸味，但裡面沒有冰東西（原審卷㈠第126頁，另案卷㈡第70頁），足徵附表2所示之各該物品，確曾供作製造甲基安非他命使用無訛。綜此各節以觀，扣案之附表2所示物品，均可供製造甲基安非他命使用，且已曾供製造甲基安非他命使用乙情，堪以認定。至扣案物中雖未見製造甲基安非他命前段之原料鹽酸麻黃素、相關溶劑例如鹽酸及丙酮，及中段原料氯假麻黃素及相關緩衝液例如醋酸納等製造甲基安非他命之必需品，惟由前揭製造流程可知，上開物品，在製造甲基安非他命過程所扮演之角色，或屬本會隨化學反應而依序變為氯假麻黃素、甲基安非他命之原始原料，或屬控制化學反應之催化、緩衝劑，質言之，前開物品本即會隨同製作歷程而易其型態（化學結構式）或消耗，致不復以原貌續存，本案既已扣得液態甲基安非他命，則未查扣上開物品，自不足為有利於被告之認定。又本件查扣如附表1所示之液態甲基安非他命，已可視為已完成製造甲基安非他命氫化階段產物之程序，有法務部調查局95年12月26日第00000000000號函1紙在卷可稽（附於本院卷），是辯護人辯護稱本件未見製造甲基安非他命中段之成品滷水，顯有誤會。
㈣、又在該處所查扣液態甲基安非他命等物，為共犯蔡玉明、乙○○共同製造，此有蔡玉明於93年8月17日上午10時43分許，以0000000000號行動電話門號撥入乙○○之0000000000號行動電話門號時，乙○○說：「10,000元怎麼夠啊！我是昨天晚上要先去三多路那邊看冰箱，才跟你拿10,000元當訂金」；嗣於同月19日凌晨5時12分許蔡玉明、乙○○再度以前開行動電話門號互為聯繫，蔡玉明說：「…我現在把那個有載回來…你聽懂嗎？…我今天去那邊的地下室看，那個桶子會漏…我現在回來…倒出來用那個鍋子裝起來，再蓋起來就好了嗎？不用再用那個封起來嗎？」，乙○○則回稱：「不用…」；及至同日中午12時15分，蔡玉明先在手機中指示乙○○另改以公用電話進行聯繫，迨乙○○於同日中午12時24分改以公共電話撥入蔡玉明上開門號行動電話，蔡玉明始願 陳明 係以仁美國小為會合地點；再於同年10月3日下午2時24分許，蔡玉明、乙○○再度互為聯繫，乙○○說：「啊你身上有沒有那個？…你等一下聯絡一下你老大，看那個情形是怎樣我問我的朋友說情形不是那樣，那個黃色的，你知道嗎？」蔡玉明則回稱：「我知道啦！我等一下再問」，乙○○又稱：「我不會煩惱？你都沒看到我整個身體…」，繼於同年10月18日11時33分許，蔡玉明與乙○○再次聯繫，蔡玉明稱：「昨天下午弄的，都不行了」各節，有蔡玉明所使用0000000000號行動電話之監聽譯文（93年度偵字第21806號卷第25至28頁）在卷可佐，從蔡玉明、乙○○之上開通話內容中充斥「這種」、「那個」此類之暗語，並不時以「這樣你聽懂嗎？」確認彼此真意，另就地點等重要事項，甚且改以公用電話而為聯繫觀之，足徵其2人所談論之內容，極不欲為人所知，而第二級毒品甲基安非他命為政府嚴禁流通，並強力查緝，製造第二級毒品者，因事涉嚴刑峻典，明知稍一失慎將面臨法律之嚴厲制裁，故渠等莫不以極端隱密之方式進行，以減少遭查獲之風險，而檢警機關經常利用監聽方式進行蒐證，亦經報章媒體多次披露，從事毒品交易之人，對此不可能不知，因而毒品製造者，為防範電話遭檢警機關監聽，均使用暗語進行溝通，並避免在電話中交談關於製造毒品之相關細節之情況相符。又觀諸上開蔡玉明與乙○○談及「購買冰箱」、「桶子會漏」、及乙○○看見「黃色」物質及身體產生某種症狀等節，其中蔡玉明所稱之桶子、冰箱分別為製造第二級毒品甲基安非他命所必須之容器及使液態甲基安非他命形成結晶之物品，且在甲基安非他命之製造過程中，也確有產出黃色物質之階段，如上所述，又在製造過程中，製造者因身體與化學物質接觸而導致皮膚病變，亦屬可能之結果，自堪信2人在電話中所述，確係與甲基安非他命之製造相關。又以蔡玉明於93年10月18日上午11時33分，打電話告知乙○○「昨天下午弄的…都不行了」等語（93年偵字第21806號卷第23頁），與被查獲當日之93年10月25日僅查扣液態甲基安非他命而無結晶成品一情相符，益證蔡玉明上開電話中所言，係指其在純化步驟試圖將液態甲基安非他命產出結晶階段失敗。綜上，足認扣案附表1所示之液態甲基安非他命係蔡玉明、乙○○共同製造。另上開竹寮路住處既係王素英所有，其與蔡玉明又實際共同居住使用該處，如上所述，則王素英提供上開住處予蔡玉明、乙○○擺放如附表1、2所示製造甲基安非他命之器具、原料，製造甲基安非他命，其雖未參與實行犯罪構成要件之行為，但有幫助蔡玉明、乙○○製造甲基安非他命之意思甚明，而屬幫助犯，甚為明灼。
㈤、又被告參與蔡玉明、乙○○共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦有下列證據可資證明：
１、蔡玉明以0000000000號行動電話於93年10月11日12時28分許撥打被告所有之0000000000號行動電話問：「（冰箱）是要冷藏的，還是要冷凍的？」，被告答稱：「冷凍的、冷凍的」，及於同日12時35分，蔡玉明撥打被告行動電話問：「現在冰箱都是買冷凍的，4呎的較大，3呎的呢？」，被告答：「你看哪一種比較冷就好了」，此有0000000000號行動電話監聽譯文1份在卷可稽（93年偵字第21806號卷第25、26頁），並為被告所不否認，是被告確有與蔡玉明商討購買冷凍冰箱一事無訛。而93年10月16日有一車牌號碼00-0000號小貨車運送掀蓋式冰箱至高雄縣○○鄉○○村○○路926之
1號蔡玉明住處時，被告及蔡玉明均站在該小貨車旁邊之事實，亦經證人何泰良於原審證稱：93年10月16日下午，我們原在該住處附近執行埋伏勤務，快天黑時，埋伏之機車首先以無線電通報有1輛車牌號碼00-0000號之藍色小貨車停在該住處門口，我就開車由該住處門前經過進行確認，並觀察到該小貨車後車斗上放有1台長約165公分、寬約77公分、高約79公分之大型掀蓋式冰箱，且蔡玉明、甲○○當時分別站在該住處門口處與小貨車旁，等我再次繞回該住處門口時，小貨車已經停放好了，後車斗也空了，所以我判斷他們搬了冰箱，而之後的同月25日搜索行動中，我也在1樓客廳處，發現1台相同樣式的冰箱，我看到蔡玉明與被告在車子旁邊，當時天還沒有全暗，距離約10幾公尺，可以看清楚等語（見原審卷㈠第122頁以下），而證人何泰良在案發前之92年底、93年初，因被告另涉販賣毒品案件而在高雄市○○區○○路與光興街跟監被告時，曾經看過被告乙情，亦據證人何泰良於原審證述無訛（原審卷㈠第122、125頁），則證人何泰良在93年10月16日當天顯無誤認被告之可能。準此，蔡玉明既曾於93年10月11日中午12時28分、12時35分，2次去電被告確認所需冰箱之尺寸（3或4呎）、功能（只需有冷凍功能）（93年偵字第21806號影卷第25頁正反面），亦即被告在93年10月16日小貨車運送冰箱之數日前，確曾與蔡玉明就冰箱之購買細節多次進行聯繫，之後又於小貨車運送冰箱至蔡玉明上開住處時，出現在小貨車旁，抑且查獲當天在蔡玉明住處，又確實查扣附表2編號18所示之掀蓋式冰箱，綜此已足推認查扣之冰箱確係被告與蔡玉明當天聯繫時所指之冰箱無訛。被告雖辯稱93年10月11日當天是蔡玉明拜託我幫他詢問何處有便宜的冰箱，我才問他是要冷凍或冷藏云云，惟觀諸上開監聽譯文，是蔡玉明向被告確認所需冰箱之功能及尺吋，而非被告向蔡玉明確認，是被告上開所辯，顯與事實不符，難予憑信。
２、又被告與蔡玉明電話聯繫購買冰箱之後，又於當天下午5時35分許，以上開行動電話與被告母親聯絡，問：「媽，你幫我翻簿子看看，麻豆這裡哪裡有在賣活性炭的？就是化工的啦」，其母親答：「好啦，我回去看簿子啦」等語，有上開監聽譯文1份附卷可憑（93年偵字第21806號卷第26頁），被告亦自承其於詢問母親化工行在何處之後，又再另外詢問友人，並依該友人之所述前往化工行購得活性炭乙節（本院95年11月17日準備程序筆錄第3頁），而活性炭及冰箱在製造甲基安非他命之三階段過程中之第三階段之純化結晶步驟時，需先將液態甲基安非他命以活性炭過濾雜質後置入冰箱冷藏以形成結晶成品，為製造甲基安非他命所必須之物，而本件在上開處所，亦確有查扣如附表2編號16所示之活性炭，如上所述，被告雖辯稱其當天購買者為家庭用濾水器之活性炭濾心，並提出其當天購買之活性炭濾水器1只扣案為憑，惟家用之濾水器濾心為一般民生用品，超級市場、量販店均有出售，而為被告所明知，此由被告在原審移審訊問時稱：通常是去大樂超級市場購買等語即明（見原審卷第12頁），況被告在電話中特別強調「是化工的」，顯非指一般家用濾水器之活性炭濾心，而且倘如被告所述，僅是要購買家用濾水器活性炭濾心，何須特地耗費時間與精神遠至臺南縣麻豆鎮尋找化工行購買，縱使如被告所述，當天正巧前往臺南遊玩，亦無須急於一時定要在臺南購買，而可待返回高雄後再行購買，更無須大費周章，多次撥打電話向母親及友人詢問化工行在何處，而急於購買之理，是被告辯稱其當天購買者為家用濾水器之活性炭濾心，而非查扣附表2編號16所示之化工用活性炭云云，顯非事實，委無足取。本件查扣之活性炭，為被告所購買者，要屬無疑。
３、又被告以其所使用之上開行動電話於93年10月11日9時24分許，打入蔡玉明所使用0000000000號行動電話，被告稱：「喂，啊，你那個呢」，蔡玉明答稱：「我在等，我在打電話問…，那個啦…，也是要等那個啊，…要不然怎麼辦？」，同日10時35分許2人再度互相聯絡，被告稱：「喂，啊就直接過去工地就好了嗎？」，蔡玉明答稱：「對啦…，我知道啦」，有上開監聽譯文在卷可佐（93年偵字第21806號卷第
25頁），觀諸被告與蔡玉明間通話內容中多次以「那個」暗示某事，亦徵其2人所談論之內容乃不欲為人知之事項，此亦與製造甲基安非他命之人，均避免在電話中直接提及犯行，或改以暗語方式聯繫之情相符。
４、綜上，本件被告既與蔡玉明共同購買製造甲基安非他命所用之掀蓋式冰箱，另外又購得製造甲基安非他命所需之化工用活性炭，則其知悉蔡玉明等人在上址進行製造第二級毒品甲基安非他命並有參與製造之行為至明。
５、至證人即車牌號碼00-0000號藍色小貨車之車主 溫銘鋒 於原審固證稱：我是在93年9月13日購入該小貨車的，該小貨車可以載運冰箱，但印象中我不曾開該車幫忙他人載運過冰箱等物品，在該年10月16日間也未曾出租或出借他人使用，另也不曾失竊過等語，惟其另證述：我只有在要去工地時才開該車出去，平常很少使用，大多是停放在位於高雄市○○路的太太住處等語明確（見原審卷㈠第118至121頁），換言之，證人溫銘鋒僅偶有使用該車，且該車多數期間乃停放在其不易時時留意、關注之他處，則證人溫銘鋒關於其未曾出租或出借等所述縱屬實，亦無法排除該車於93年10月16日間，曾遭駛往上開竹寮路住處附近一帶之可能，甚為灼然，是其上開所述，尚難據為對被告有利之認定。
二、綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，難予採信，其確有與蔡玉明、乙○○共同參與製造甲基安非他命之犯意及分擔部分行為至明，事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料（前段原料），先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素（中段原料），再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之液態甲基安非他命（或稱黑水、滷水，為中段主要產物），最後經純化結晶步驟，將甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱（或冷凍櫃）低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物脫水風乾，而得可供直接施用之甲基安非他命結晶體。由於黑水（即液態甲基安非他命）中除甲基安非他命毒品成分外，可能存有其他未反應之原料等物質，該階段產物人體無法直接施用，因此，黑水需再經純化結晶以取得可供施用之甲基安非他命結晶體，此有法務部調查局93年1月19日調科壹字第09362340180號函1紙附於本院卷可稽；且毒品是否製造完成，除考量客觀上製造之流程是否係最終階段之外，尚應參酌行為人主觀之認知、及社會上普遍交易之常情綜合研判，不宜以檢驗結果為唯一論據，則所謂製造毒品既遂，自應指行為人已製造出可供施用之毒品而言，並非製造過程中，產生任何含有毒品之物質，即可認係已完成毒品之製造。扣案如附表1所示之4桶紅棕色液體，經先後送內政部警政署刑事警察局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，固呈現甲基安非他命陽性反應，惟上開
4桶液體所含甲基安非他命純度，分別僅為1.37%、1.56%、小於1%、2.87%，成分均屬微量，無法以一般甲基安非他命地下製造工廠常用之結晶純化手續析出甲基安非他命結晶，惟可利用蒸餾法製得甲基安非他命自由基液體，再施以鹽酸氣體得到甲基安非他命結晶，如上所述，足見扣案附表1所示之液態甲基安非他命，無法以純化手續得到甲基安非他命結晶，而其原因乃甲基安非他命製造過程中，因原料麻黃素純度之不足，導致甲基安非他命的產率偏低，進而得到無法直接析出結晶之微量甲基安非他命成分之水溶液（但可以蒸餾方式製得甲基安非他命結晶），此種情形可視為已完成製造甲基安非他命氫化階段產物之程序，亦有法務部調查局95年12月26日00000000000號函1紙附於本院卷可參；又觀諸蔡玉明在冰箱運抵後之第2天，於93年10月18日11時33分許撥打電話予乙○○再次聯繫稱：「昨天下午弄的，都不行了」一語，如上所述，則被告與蔡玉明、乙○○主觀上亦認尚未製造完成甲基安非他命，則本件扣案附表1所示之液態甲基安非他命係原料經氯化、氫化後之中段性產品，尚須進入純化結晶之階段，且僅能以蒸餾方式製得甲基安非他命結晶體而供市面上施用者施用及販賣，從而，依照上開說明，應認扣案之上開液體，尚屬甲基安非他命之半成品，而未達已製造完成既遂之階段。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品既遂罪，尚有誤會。刑法第25條、第26條未遂犯之規定中，刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於修正前規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，將原不能未遂犯改採為不罰以外，僅將原第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為第25條第2項後段。被告製造未結晶之扣案附表1所示液體，尚屬甲基安非他命之半成品，而尚未達於已製造完成既遂之階段，自屬已著手於製造毒品甲基安非他命之行為，僅尚未經結晶，並非不能未遂，不論依修正前之刑法第25條、第26條未遂犯之規定或修正後之刑法第25條之規定，均為未遂犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第25條第1項規定論以未遂犯，並依同條第2項規定減輕其刑。被告與蔡玉明、乙○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。刑法第28條共犯修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而被告與蔡玉明、乙○○對於製造毒品甲基安非他命犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬實行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠王素英僅為製造第二級毒品未遂罪之幫助犯，原判決認其與被告及蔡玉明、乙○○構成共同正犯關係，尚有未洽；㈡又被告使用之附表3編號1所示0000000000號手機並未扣案，原判決事實欄記載已查扣（原判決第2項第13行），亦有未合；㈢又原判決既認被告所為非不能未遂，惟據上論斷欄又引用刑法第26條，亦有未當；㈣附表3編號1所示之手機並未扣案，原判決於主文及理由欄內漏未依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，及檢察官上訴意旨認被告應構成製造第二級毒品既遂罪，雖均無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為圖獲取暴利，竟為製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，且數量高達4桶，造成毒品可能泛濫危害社會大眾之危險，惡性重大，且犯後否認犯行，態度不佳，惟其並非主謀者，及尚未製出毒品流入社會造成具體危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。附表1所示之第二級毒品液態甲基安非他命，雖尚未結晶為甲基安非他命，惟既含有甲基安非他命成分，自屬第二級毒品，又被告用以裝盛如附表
1所示含液態甲基安非他命成分之塑膠桶4只，及扣案如附表2編號1至12、14、15、17、19所示之物，亦均含有甲基安非他命成分，業如前述，因與沾染之甲基安非他命無法剝離，應視同第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至於鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；另扣案如附表2編號13、16、18、20號所示之物，則分別係被告、蔡玉明、乙○○所有供渠等共同製造甲基安非他命所用之物，如上所述，於共犯責任範圍內，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段，予以宣告沒收。至附表3未扣案之編號1所示之手機為被告所有，編號2所示扣案之手機為共犯蔡玉明所有，分別供被告及共犯蔡玉明聯繫製造第二級毒品所用之物，其中被告所有之編號1所示手機，雖未扣案，但無證據證明已滅失，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收，其中未扣案之附表3編號1所示手機，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至0000000000號、0000000000晶片卡屬電信公司所有，爰不予宣告沒收。另附表4所示之物，因卷內並無證據顯示與本案犯行有何關聯性，且亦非屬違禁物，亦均不予宣告沒收。
六、移送併案意旨（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第2197
4號）略以：被告甲○○明知甲基安非他命係公告第二級毒品，不得製造、運輸及販賣，其竟基於製造、販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，在高雄縣大寮鄉某處製造甲基安非他命販售（製造部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署以94年度偵緝字第645號提起公訴），嗣海巡署高雄市機動隊於執行通訊監察中獲知被告利用其所使用門號0000000000號行動電話與綽號 小禎 （另案偵辦）之女子聯繫販賣毒品乙事，雙方於電話中約定於93年2月1日利用國道「空軍一號」巴士為運送毒品之工具，將甲基安非他命自高雄運送至桃園南崁交付，迨同日17時30分 許適 有 范宛君 前往領貨時當場為支援之海巡署桃園機動隊查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1大包（毛重1012.17公克、淨重978.37公克、純度約82.6％），因認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，爰移請併案審理等語。查檢察官雖認本件製造毒品犯行與併案販賣毒品部分有吸收犯之關係，惟販賣毒品與製造毒品係各自獨立之犯罪型態，製造毒品之目的，固均出於販賣，惟非必參與製造毒品者，均出於販賣而製造，例如為他人製造而收取報酬者是。本件併案被告販賣第二級毒品之事實，與本件製造第二毒品之事實，迥然不同，且本件被告共同製造第二級毒品甲基安非他命之時間為93年
8月至10月間，而移送併案被告販賣第二級毒品事實之時間為本件被告製造毒品事實前之93年2月1日，亦難認被告係基於之前之販賣目的，而為本件製造毒品犯行，而無刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係或吸收關係，故本件無從併案審理，自應退回臺灣桃園地方法院檢察署，由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國96年1月25日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月29日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────┐│附表1：液態安非他命（外觀均為紅棕色液體）│├──┬──────────┬────────────┬──────┤│編號│扣押物品名稱│毛重（公斤）│甲基安非他│││（含裝盛用塑膠桶）││命純度│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│1│液態安非他命│拾伍│1.37%│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│2│液態安非他命│柒│1.56%│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│3│液態安非他命│柒│小於1%│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│4│液態安非他命│柒│2.87%│└──┴──────────┴────────────┴──────┘┌─────────────────────────────────┐│附表2：製造甲基安非他命之原料、器具與設備（按製造過程之先後排列）│├──┬──────────────┬──┬────────────┤│編號│扣押物品名稱│數量│甲基安非他命檢驗││││├──┬─────────┤││││結果│編號│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│1│大塑膠容器│壹個│陽性│9405-13│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│2│小塑膠容器│壹個│陽性│9405-12│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│3│塑膠大水盒│壹個│陽性│9405-14│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│4│塑膠小水桶│貳個│陽性│9405-21│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│5│塑膠水管│貳條│陽性│9405-6│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│6│塑膠吸水器│壹個│陽性│9405-3│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│7│玻璃杯│壹個│陽性│9405-5│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│8│空氣幫浦馬達│壹臺│陽性│9405-16│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│9│濾網│壹個│陽性│9405-7│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│10│漏斗│壹個│陽性│9405-1│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│11│脫水機│壹臺│陽性│9405-11│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│12│氫氣反應器│壹臺│陽性│9405-15│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│13│氯化鈀│壹罐│陰性│9404-8│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│14│鐵鍋│壹個│陽性│9405-2│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│15│電磁爐│壹臺│陽性│9405-17│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│16│化工用活性炭│參包│陰性│9405-18│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│17│精鹽│壹包│陽性│9405-19│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│18│大型掀蓋式冰箱│壹臺│陰性│9405-10│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│19│磅秤│壹臺│陽性│9405-8│├──┼──────────────┼──┼──┼─────────┤│20│毒品試劑│壹包│陰性│9405-20│└──┴──────────────┴──┴──┴─────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表3：手機│├──┬──────┬─────┬────┬────────────┤│編號│扣押物品名稱│所有人│數量│備註│││（不含SIM卡││││││）││││├──┼──────┼─────┼────┼────────────┤│1│手機│甲○○│壹支│搭配0000000000號門號│├──┼──────┼─────┼────┼────────────┤│2│GPLUS牌手機│蔡玉明│壹支│搭配0000000000號門號││└──┴──────┴─────┴────┴────────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表4：其他│├──┬───────┬────┬──────────┬──────┤│編號│扣押物品名稱│數量│甲基安非他命檢驗│備註││││├──┬───┬───┤│││││結果│編號│出處││├──┼───────┼────┼──┼───┼───┼──────┤│1│不明液體│貳拾公斤│陰性│9404-5│第75頁│卷內並無證據│├──┼───────┼────┼──┼───┼───┤顯示與製造甲││2│玻璃攪拌器│壹支│陰性│9405-9│第97頁│基安非他命犯│├──┼───────┼────┼──┼───┼───┤行有何關聯性││3│塑膠袋│壹包│陰性│9405-4│第92頁││├──┼───────┼────┼──┴───┴───┤││4│NOKIA牌手機│壹支│││││搭配0000000000││││││號門號││││├──┼───────┼────┼──────────┤││5│三星牌手機│壹支│││││搭配0000000000││││││號門號││││└──┴───────┴────┴──────────┴──────┘