裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第1382號判決
裁判日期：民國94年06月17日
裁判案由：商標撤銷
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01382號原告百仙製藥工業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
參加人金門酒廠實業股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國93年2月27日經訴字第09306213040號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告百仙製藥工業股份有限公司於民國（下同）84年8月2日以「金高JINGGOLIANG」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、汽泡酒、水果酒、清酒、高粱酒等商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為被告經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為註冊第725452號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人金門酒廠實業股份有限公司以該註冊商標有違當時商標法第31條第1項第1款之規定，申請撤銷，經被告審查，於89年6月28日以中台處字第880195號商標撤銷處分書為申請不成立之處分，參加人不服，提起訴願。案經經濟部審議，於90年2月27日以經（90）訴字第00000000000號訴願決定書撤銷原處分，原告不服，提起行政訴訟。復經本院於91年3月29日以90年度訴字第3831號判決駁回原告之訴；原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院於92年6月19日以92年度裁字第829號裁定駁回上訴確定。被告遂依前揭訴願決定意旨，以92年11月5日中台處字第900070號商標撤銷處分書，為系爭商標專用權應予撤銷，其聯合審定第880797、862791、877865、906850號商標應一併撤銷之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：被告認由參加人於89年11月27日經濟部訴願審議委員會89年第85次會議陳述意見時，所補送之87年4月25日所購買原告出產之高梁酒實物，原告將「金高」二字附加「藥酒」二字使用，與據以申請撤銷之註冊第794068號「金門高粱酒及圖」商標（下稱據以撤銷商標，如附圖二）圖樣上之「金門高粱酒」構成近似，惟其法條適用不當且理由矛盾：
㈠、原告雖有使用「金高藥酒」之事實，惟並非系爭商標變換或加附記使用：按修正前商標法第21條第2項規定，商標所用圖樣或商品如與原申請註冊者有所不同，自非原商標專用權所及之範圍。本案參加人所提證物係原告使用之「金高藥酒」，系爭商標指定商品固有高梁酒商品，但以高梁酒加藥材所製成之「藥酒」商品，則非系爭商標專用權範圍指定使用之商品。含高梁酒之「藥酒」與系爭商標之指定使用商品雖屬類似，惟不能因此擴張解釋「藥酒」亦為系爭商標之指定商品；就如系爭商標專用權應限於請准註冊之圖樣，而不能擴及與之近似之商標圖樣。本案附證之原告「金高藥酒」所使用之「藥酒」產品，並非系爭商標之指定商品，自難謂係系爭「註冊商標」之使用。且查藥酒商品於86年間改稱為藥味酒，然不論藥酒或藥味酒均非系爭商標之指定商品，根本不在系爭商標之專用權範圍內，自不得以之作為系爭商標是否違反當時商標法第31條第1款之論據。而證諸原告另以相同之「金高JINGGOLIANG」商標圖樣申請獲准之註冊第862791號聯合商標，其指定商品即為「藥味酒」，益證（藥酒）藥味酒並非系爭商標專用範圍所及，否則該商標因與正商標有相同之專用權範圍而無法獲准註冊。本案訴願決定機關認「．．．系爭商標係指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之含酒精飲料商品，系爭金高藥酒為系爭商標指定使用商品，並無疑義」，然系爭商標之指定商品並無概括性之「含酒精飲料商品」一詞，亦無藥酒商品，訴願決定機關所指與事實顯不相符，認事用法，殊難謂妥。
㈡、將註冊商標相同圖樣使用於未註冊商品，非修正前商標法第31條第1項第1款所規範之行為：原告申請系爭商標係用以生產「金高」純高梁酒，原告於85年至00年0生產之「金高藥酒」，雖非系爭商標專用權範圍之商品，然商標之使用不以獲准註冊為必要。況系爭商標已獲准註冊在案，於酒類商品無他人近似商標存在之可能，原告使用「金高藥酒」亦不致侵害他人商標權益。且嗣後原告已另案申請聯合商標指定使用於藥味酒，彌補系爭商標未指定藥味酒商品之缺漏。是原告生產「金高藥酒」時，雖「金高JINGGOLIANG」商標尚未於藥味酒商品獲准註冊，然此行為尚非法所不許。然，重要者乃「藥酒」並非系爭商標申請獲准專用之商品，「金高藥酒」亦非系爭註冊商標之使用。系爭商標圖樣使用於未獲准註冊商品，本非修正前商標法第31條第1項第1款所規範之行為態樣，原處分及訴願決定機關以之作為系爭商標違反前揭條款之論據，適用法條顯有不當。
㈢、「金高藥酒」並非系爭商標圖樣之變換使用：查「金高」為原告獲准註冊之中文部分，而「藥酒」則為商品名稱，就如同「黑松」商標獲准註冊，實際使用標示為「黑松汽水」之情形。「金高藥酒」僅係「金高」商標圖樣實際使用於「藥酒」商品之正常標示方式，尚非所謂商標圖樣之變換使用。此參酌中台處字第900070號商標撤銷處分書所認「藥酒」為商品名稱，足為明證。
㈣、公平交易委員會及臺南地方法院並未認「金高藥酒」係原告就系爭商標圖樣變換或加附記：原告生產之「金高藥酒」，雖因商品容器外型、使用雙龍戲珠圖、字體排列等原因而遭公平交易委員會處分在案，然此僅為原告「金高藥酒」產品包裝設計是否違法之問題，並非系爭商標有無違法變換使用之認定。證諸公平交易委員會（87）公處字第218號處分書及臺南地方法院88年度易字第674號刑事判決，均僅論及「金高藥酒」之包裝設計外觀是否違反公平交易法，並無隻字片語提及「金高藥酒」為系爭商標變換或加附記之使用，原處分及訴願決定機關竟引為論據，擅加推論系爭商標於87年底仍有變換加附記使用之情事，其採證認事與事實顯不相符，誠難謂妥。
㈤、綜上所陳，「藥酒」既非系爭商標專用權範圍之商品，參加人所提「金高藥酒」自非系爭商標圖樣是否變換使用之證據。且「藥酒」僅係商品名稱，「金高藥酒」為一般商標於商品之正常標示方式，並非所調商標圖樣之變換使用，應無修正前商標法第31條第1項第1款之適用。
二、被告主張之理由：
㈠、本件原處分據參加人檢送於87年4月25日所購買原告出產之高梁酒商品實物乙瓶及統一發票影本乙紙觀之，其統一發票影本為OK便利店所開立，其品名「金高藥酒」為自行加註，而所附之高梁酒實物乙瓶上卻標貼著7-ELEVEN字樣，二者自難謂符合；又原告固於「金高」2字加附「藥酒」2字，惟查「藥酒」為一般商品名稱，原告僅將「藥」字之書寫方式稍加變化，且其上方亦有「JingGoliangMedicatedSpirit」之標示，而「MedicatedSpirit」即為「藥酒」之意，又其下方復有加註（原方名：周公百歲藥酒）字樣及多種中藥成份，客觀上尚難謂與「金門高梁酒」產生聯想，又據以撤銷商標圖樣係由反白之中文「金門高梁酒」5字及其上方復有一似城門圖案，共置於一墨色之圓錐形圖形中所聯合構成，整體觀之，二者外觀構圖意匠及設計態樣已有明顯之差異，異時異地隔離觀察，一般消費者自足以辨識而不致生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。至於參加人所檢附之行政院公平交易委員會函及該院會（87）公處字第218號處分書，乃就原告所生產之「金高藥酒」其商品容器外型、使用雙龍戲珠圖及其藥酒之「藥」字書寫方式亦與「粱」字相似等綜合整體使用態樣來論斷有無違反公平交易法所規範之情事而言，核與商標法審究之違法情事有所不同，自不得執為本案應有本件商標撤銷處分時商標法第31條第1項第1款法條適用之論據，乃為申請不成立之處分。
㈡、嗣參加人不服，提起訴願，經濟部經（90）訴字第09006303930號訴願決定意旨，則認為參加人於89年11月27日經濟部訴願審議委員會89年第85次會議陳述意見時，補送87年4月25日所購買原告出產之高粱酒實物，其將「金高」二字加附「藥酒」二字使用，與據以撤銷商標圖樣上之「金門高粱酒」相較，前者之「藥」字書寫稍加變化，與高粱酒之粱字相近，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似，二者復均指定使用於高粱酒等商品，則系爭商標是否無首揭法條規定之適用，即有再為斟酌之餘地。參加人執此指摘，尚非全然無據。又原告參加訴願書意旨就使用系爭「金高藥酒」實物之商標並未爭執，僅一再稱該「金高藥酒」自86年10月起開始回收，參加人所檢送之公平交易委員會處分書雖載87年9月1日尚購得系爭商品，惟極可能係實際商品回收時所遭遇之人為疏失狀況；然系爭商標之商品縱如原告所稱於86年10月已開始回收，惟參諸公平交易委員會處分書及原告所送臺南地方法院刑事判決，可知迄87年底，原告仍有變換使用系爭商標之情事，而據以撤銷商標專用期間既為87年1月16日至96年8月31日，故仍無礙其已違反本件商標撤銷處分時商標法第31條第1項第1款規定之事實，原告所述，核不足採。
㈢、原告雖對上開訴願決定不服，逕向本法院提起行政訴訟，本院以90年度訴字第3831號判決駁回其訴，其仍不甘服，提起上訴，最高行政法院以92年度裁字第829號裁定上訴駁回確定。按依訴願法第95條之規定，訴願之決定確定後，就其事件有拘束各關係機關之效力。查本件訴願業已確定，法律及事實狀態亦未變更，又無得為與訴願決定意旨不同認定之新事證，依訴願決定意旨，本件系爭商標圖樣係由中文「金高」及外文「JINGGOLIANG」所組成，然由參加人於89年11月27日經濟部訴願審議委員會89年第85次會議陳述意見時，補送87年4月25日所購買原告出產之高粱酒實物，其將「金高」2字加附「藥酒」2字使用，與據以撤銷商標圖樣上之「金門高粱酒」相較，前者之「藥」字書寫稍加變化，與高粱酒之粱字相近，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似，二者復均指定使用於高粱酒等同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。又其聯合審定第862791、877865、880797、906850號商標，因正商標被撤銷專用權而失所附麗，應一併予以撤銷。綜上論述，兩商標於異時異地隔離觀察構成近似，且兩者皆使用於相同或近似商品，被告原處分洵無違誤，原告之訴應予駁回。
三、參加人主張之理由：
㈠、本案系爭商標確有在註冊後自行變換商標圖樣或加附記使用，致與參加人註冊於同一或類似商品之「金門高梁酒及圖」商標近似之事實，業經本院以90年度訴字第3831號判決認定明確，復經最高行政法院以92年度裁字第829號裁定駁回本案原告之上訴而確定在案。因此，就系爭商標有自行變換商標圖樣或加附記使用而違反商標法之法律見解，應已具有拘束力，原告徒執前詞提起本件行政訴訟，所訴應無理由。
㈡、即使再次審視本案之事實部份，原告註冊系爭商標之後，於實際使用時加上「藥酒」二字，有原告所銷售之商品及公平交易委員會處分書所載事實可稽，亦為原告所不爭。原告所爭執者乃參加人所提撤銷之證物並非系爭商標所指定之商品云云。惟查系爭商標所指定之商品雖未載明「藥酒」2字，然依被告之函令及「商品及服務近似檢索參考資料」，均敘明高梁酒與藥酒為類似商品。因此，先不論原告在廣告上及使用上均以之為高梁酒行銷，縱認參加人所購之商品確屬藥酒，其既與高梁酒屬類似商品，則原告使用系爭商標仍有違系爭商標撤銷處分時商標法第31條第1項第1款之規定。
㈢、復就本案原告主觀意圖以觀，酒瓶上「金高藥酒」4字並列，且此4字之顏色、大小及樣式亦復相同，顯係自行變換商標圖樣或加附記之使用。原告刻意在「金高」之後加上「藥酒」2字，並將之置於外瓶標籤正中，同時放大、加深「金高藥酒」之字體，與其他說明文字相較在大小比例上有巨大差異，尤其原告在商品標示上更標示含醇量58度，殊難想像原告所銷售為藥酒而非高梁酒，同時亦足證其欲使消費者混淆誤認之主觀意圖。綜上，系爭商標確有於註冊後自行變換商標圖樣或加附記使用，致與參加人註冊於同一或類似商品之「金門高梁酒及圖」商標近似之事實，此迭經被告、經濟部、本院及最高行政法院反覆審酌，均作出同一判斷，應無違誤。
理由
一、按商標註冊後，「自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者」，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為系爭商標撤銷處分時商標法第31條第1項第1款所明定。又所謂變換加附記，係指就該註冊商標本體之圖樣、文字、色彩等加以變換或加以附記其他文字圖樣，足以使其與他人之註冊商標相混淆而言，合先陳明。
二、經查原告於84年8月2日以「金高JINGGOLIANG」系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、氣泡酒、水果酒、清酒、高梁酒等商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為被告經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為註冊第725452號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第31條第1項第1款規定，申請撤銷，經被告審查，為「申請不成立」之處分，參加人不服提起訴願，經經濟部撤銷原處分，原告不服，提起行政訴訟。復經本院91年3月29日90年度訴字第3831號判決駁回原告之訴；原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院於92年6月19日以92年度裁字第829號裁定駁回上訴確定。被告遂依前揭訴願決定意旨，以92年11月5日中台處字第900070號商標撤銷處分書，為系爭商標專用權應予撤銷，其聯合審定第880797、862791、877865、906850號商標應一併撤銷之處分等情，有系爭商標商標註冊簿，參加人87年11月30日撤銷系爭商標申請書、被告92年11月5日中台處字第900070號商標撤銷處分書、經濟部90年2月27日經（90）訴字00000000000號訴願決定書、經濟部93年2月27日經訴字第09306213040號訴願決定書等件為證，並為兩造所不爭之事實，堪認為實。
三、原告起訴意旨略謂：原告雖有使用「金高藥酒」之事實，惟非系爭商標變換或加附記使用，而將註冊商標相同圖樣使用於未註冊商品，非修正前商標法第31條第1項第1款所規範之行為。且「藥酒」僅係商品名稱，「金高藥酒」為一般商標於商品之正常標示方式，並非所調商標圖樣之變換使用，應無修正前商標法第31條第1項第1款之適用云云。
四、本院判斷如下：本件之爭點為：㈠、系爭商標是否有在商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記使用？㈡、系爭商標之商品與據以撤銷商標「金門高梁酒」是否為同一或類似商品？㈢、系爭商標變換及所加附記使用之「金高藥酒」商標圖樣與據以撤銷商標「金門高梁酒」是否近似？玆就爭點分述如下：
㈠、系爭商標是否有在商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記使用？
１、按商標法第31條第1項第1款係規定：商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權。是以若商標專用權人於註冊後，有上開行為即應受該法條之規範，不以主管機關審查撤銷案件時，仍有變換及所加附記之使用為必要。
２、查系爭商標專用期間自85年8月15日起至95年8月15日止，此有系爭商標之審定卷可查。玆據原告於本件撤銷案原處分時所提之證物八，其所附剪報內均有與參加人所提證物相同之「金高藥酒」之使用，而該剪報日期分別為85年11月12日至86年4月30日（原處分卷第103頁至128頁）足見原告在上開期間，系爭商標有變換及所加附記之使用；另公平交易委員會（87）公處字第218號處分書及原告所送之臺南地方法院88年度易字第674號刑事判決，可知迄87年底，原告仍有變換使用系爭商標之情事，是以除參加人所提之證物外，尚有以上明確證據證明，原告確有於註冊後為「金高藥酒」之變換及所加附記使用，是原告就本件系爭商標變換為「金高藥酒」而使用，係自行變換商標圖樣無訛。原告以高梁酒加藥材所製成之「藥酒」商品，則非系爭商標專用權範圍指定使用之商品等語抗辯，自無解於原告違反商標法第31條第1項第1款之事實。
㈡、系爭商標之商品與據以撤銷之商標「金門高梁酒」是否為同一或類似商品？
１、所謂類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之」商標法施行細則第15條第2項定有明文。
２、按依國際分類之類似組群參考資料，高梁酒與藥酒為類似組群，且原告於其廣告中亦一再強調係金色的高梁，亦介紹其產品係由精選「高梁酒」加上藥材製成，此有原處分卷原告自已所提之第103至128廣告可稽，足見其產製、原料除藥材部分外，均相同，甚至在原處分卷第121、125、128之廣告均介紹系爭產品含醇量58度等語，足見與一般之高梁酒同為酒類，此外參加人在便利商店亦可購得該產品，在原告之上開廣告中，亦列示各得以購得之便利商店名稱，二者之銷售場所亦相同，是以系爭商標所變換及所加附記之「金高藥酒」商品，與據以撤銷商標「金門高梁酒」商品，為類似商品無訛，原告主張系爭商標所變換及所加附記之「金高藥酒」商品為藥酒，非高梁酒，與據以撤銷商標「金門高梁酒」非同一或類似商品云云，並非可採。
㈢、系爭商標變換及所加附記使用之「金高藥酒」商標圖樣與據以撤銷商標「金門高梁酒」是否近似？
１、按「商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；商標法施行細則第15條第1項定有明文。
２、查原告註冊系爭商標「金高JINGGOLIANG」之後，於實際使用時加上「藥酒」2字，而成為「金高藥酒JINGGOLIANG」，是系爭商標有變換使用之事實，已如前述；而原告刻意以與「粱」字極為相似之古字「藥」變換使用，並將之置為於外瓶標籤正中，而系爭商標變換後之實際樣態「金高藥酒JINGGOLIANG」，不論中文或英文，均與據以撤銷商標「金門高梁酒」極為相近。以中文而言，「金高藥酒」與「金門高梁酒」在外觀上幾難分辨，在讀音上，一般消費者於連貫唱呼時與據爭商標極易混同；在英文部分「JINGGOLIANG」譯音為「金高粱」，更與參加人之「金門高梁酒」有混同之虞，系爭商標復以雙龍圖案附記使用，因此，本案系爭商標變換使用後之樣態「金高藥酒JINGGOLIANG」已與據以撤銷商標「金門高梁酒」構成近似無訛，且並非通常之使用甚明，原告主張「藥酒」僅係商品名稱，「金高藥酒」為一般商標於商品之正常標示方式云云，殊不可採。
五、從而，被告依首揭規定，為「註冊第00000000號『金高JINGGOLIANG』商標專用權應予撤銷。其聯合審定第00000000、00000000、00000000、00000000號商標應一併撤銷」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。
本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年6月17日
第五庭審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年6月17日
書記官黃明和