裁判字號：最高行政法院96年判字第269號判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：商標撤銷
最高行政法院判決
96年度判字第00269號上訴人百仙製藥工業股份有限公司代表人甲○○送達處所同上訴訟代理人丁○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○送達處所同上
參加人金門酒廠實業股份有限公司代表人丙○○送達處所同上上列當事人間因商標撤銷事件，上訴人對於中華民國94年6月17日臺北高等行政法院93年度訴字第1382號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：㈠、本件上訴人百仙製藥工業股份有限公司於民國84年8月2日以「金高JINGGOLIANG」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、汽泡酒、水果酒、清酒、高粱酒等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人列為註冊第725452號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。依系爭商標註冊時商標法第21條第2項規定，商標專用權以指定商品為限。而藥酒（已改稱藥味酒），並非系爭商標指定商品名稱，自非其專用權範圍之商品。上訴人「金高藥酒」係含多種中藥成分之藥酒（原方名：周公百歲藥酒），雖係必高梁酒浸泡，但其為藥酒而非高梁酒。依一般社會通念，不論以米酒或高梁酒浸泡中藥材而成藥酒，即與原來之米酒或高梁酒為不同產品，用途、適用法規均不相同。消費者既不會有欲使用米酒或高梁酒，而以藥酒替代之情事。所以，藥酒與高梁酒為性質、用途不同之商品，不可混為一談。㈡、按修正前商標法第31條第1項第1款係規定，係指商標註冊後「自行變換商標圖樣或加附記」，不包括「商品」之變換使用，法有明文，不得任意擴張解釋。如商標專用權人將其商標使用在專用權範圍外之商品，除非另有侵害他人商標權，否則與一般廠商於其商標未註冊前先行使用之情形無異，均非法所不許。但不能因其使用之商品與原註冊商標指定商品類似，而認係註冊商標之使用。相同法理，於論究註冊商標是否違反修正前商標法第31條第1項第1款之規定，而有停止使用之情事時，如將註冊商標圖樣使用於非指定商品，因已逾其商標專用權範圍，縱使使用商品類似，亦不能採認為該註冊商標之使用證據。就如同「天仁」商標若僅指定使用於茶葉商品，而實際使用於茶葉飲料，依法不能因茶葉與茶葉飲料為類似商，而謂茶葉飲料亦為其專用權範圍之商品，或認「天仁」茶葉飲料為該商標權合法使用之證據。㈢、上訴人「金高藥酒」既非系爭商標之指定商品，即非系爭商標之使用證據。況上訴人之第862791號商標，商標圖樣與系爭商標完全相同，而指定商品更指定「藥味酒」。依被上訴人不重覆核准相同圖樣於相同商品之審查實務，可推知系爭商標確不包括藥酒商品。再則，附證所示之上訴人二件商標圖樣相同，系爭商標並無指定藥酒商品，而註冊第862791號商標僅指定「藥味酒」商品，與其強謂「金高藥酒」為系爭商標之使用，不如認係註冊第862791號商標之使用更為合理。上訴人於系爭商標註冊後，因實際使用之藥酒非系爭商標專用權所及之商品，乃於民國87年3月4日以相同圖樣補行申請，並獲准為第862791號註冊商標。此時，參加人金門酒廠實業股份有限公司與上訴人之間尚未爭訟，足證上訴人所述並非臨訟杜撰。「金高藥酒」雖屬酒類，而藥酒與高梁酒亦為類似商品，但不能因此以「藥酒」作為系爭商標之使用證據。原處分及訴願決定機關以至原判決，均以「藥酒」商品作為系爭商標是否違反修正前商標法第31條第1項第1款之論據，認事用法，難謂無誤。㈣、公平交易委員會及臺南地方法院並未認「金高藥酒」係上訴人就系爭商標圖樣變換或加附記。上訴人生產之「金高藥酒」，雖因商品容器外型、使用雙龍戲珠圖、字體排列等原因而遭公平交易委員會處分在案，然此僅為上訴人「金高藥酒產品包裝設計是否違反公平交易法之問題，並非系爭「金高JINGGOLIANG」商標有無違法變換圖樣加附記使用之認定。證諸公平交易委員會（87）公處字第218號處分書及臺南地方法院88年度易字第674號刑事判決，均僅論及「金高藥酒」之包裝設計外觀是否違反公平交易法，並無隻字片語提及「金高藥酒」為系爭商標變換或加附記之使用，原處分及訴願決定機關竟引為論據，擅加推論系爭商標於87年底仍有變換加附記使用之情事，其採證認事與事實顯不相侔，顯有違誤。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人未提出答辯狀。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、查系爭商標專用期間自85年8月15日起至95年8月15日止，此有系爭商標之審定卷可查。玆據上訴人於本件撤銷案原處分時所提之證物八，其所附剪報內均有與參加人所提證物相同之「金高藥酒」之使用，而該剪報日期分別為85年11月12日至86年4月30日足見上訴人在上開期間，系爭商標有變換及所加附記之使用；另公平交易委員會（87）公處字第218號處分書及上訴人所送之臺南地方法院88年度易字第674號刑事判決，可知迄87年底，上訴人仍有變換使用系爭商標之情事，是以除參加人所提之證物外，尚有以上明確證據證明，上訴人確有於註冊後為「金高藥酒」之變換及所加附記使用，是上訴人就本件系爭商標變換為「金高藥酒」而使用，係自行變換商標圖樣無訛。上訴人以高梁酒加藥材所製成之「藥酒」商品，則非系爭商標專用權範圍指定使用之商品等語抗辯，自無解於上訴人違反商標法第31條第1項第1款之事實。㈡、系爭商標之商品與據以撤銷之商標「金門高梁酒」是否為同一或類似商品？１、所謂類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之」商標法施行細則第15條第2項定有明文。２、按依國際分類之類似組群參考資料，高梁酒與藥酒為類似組群，且上訴人於其廣告中亦一再強調係金色的高梁，亦介紹其產品係由精選「高梁酒」加上藥材製成，此有原處分卷上訴人自己所提之第103至128廣告可稽，足見其產製、原料除藥材部分外，均相同，甚至在原處分卷第
121、125、128之廣告均介紹系爭產品含醇量58度等語，足見與一般之高梁酒同為酒類，此外參加人在便利商店亦可購得該產品，在上訴人之上開廣告中，亦列示各得以購得之便利商店名稱，二者之銷售場所亦相同，是以系爭商標所變換及所加附記之「金高藥酒」商品，與據以撤銷商標「金門高梁酒」商品，為類似商品無訛，上訴人主張系爭商標所變換及所加附記之「金高藥酒」商品為藥酒，非高梁酒，與據以撤銷商標「金門高梁酒」非同一或類似商品云云，並非可採。㈢、系爭商標變換及所加附記使用之「金高藥酒」商標圖樣與據以撤銷商標「金門高梁酒」是否近似？１、按「商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；商標法施行細則第15條第1項定有明文。２、上訴人註冊系爭商標「金高JINGGOLIANG」之後，於實際使用時加上「藥酒」二字，而成為「金高藥酒JINGGOLIANG」，是系爭商標有變換使用之事實，已如前述；而上訴人刻意以與「粱」字極為相似之古字「藥」變換使用，並將之置為於外瓶標籤正中，而系爭商標變換後之實際樣態「金高藥酒JINGGOLIANG」，不論中文或英文，均與據以撤銷商標「金門高梁酒」極為相近。以中文而言，「金高藥酒」與「金門高梁酒」在外觀上幾難分辨，在讀音上，一般消費者於連貫唱呼時與據爭商標極易混同；在英文部分「JINGGOLIANG」譯音為「金高粱」，更與參加人之「金門高梁酒」有混同之虞，系爭商標復以雙龍圖案附記使用，因此，本案系爭商標變換使用後之樣態「金高藥酒JINGGOLIANG」已與據以撤銷商標「金門高梁酒」構成近似無訛，且並非通常之使用甚明，上訴人主張「藥酒」僅係商品名稱，「金高藥酒」為一般商標於商品之正常標示方式云云，殊不可採。從而，被上訴人為「註冊第00000000號『金高JINGGOLIANG』商標專用權應予撤銷。其聯合審定第00000000、00000000、00000000、00000000號商標應一併撤銷」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院按商標註冊後，「自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者」，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為系爭商標撤銷處分時商標法第31條第1項第1款所明定。又所謂變換加附記，係指就該註冊商標本體之圖樣、文字、色彩等加以變換或加以附記其他文字圖樣，足以使其與他人之註冊商標相混淆而言。本件上訴人百仙製藥工業股份有限公司於民國84年8月2日以「金高JINGGOLIANG」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、汽泡酒、水果酒、清酒、高粱酒等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人列為註冊第725452號商標。嗣參加人金門酒廠實業股份有限公司以該註冊商標有違當時商標法第31條第1項第1款之規定，申請撤銷，經被上訴人審查，於89年6月28日以中台處字第880195號商標撤銷處分書為申請不成立之處分，參加人不服，提起訴願。案經經濟部審議，於90年2月27日以經
（90）訴字第09006303930號訴願決定書撤銷原處分，上訴人不服，提起行政訴訟。復經原審法院於91年3月29日以90年度訴字第3831號判決駁回上訴人之訴；上訴人仍不服，提起上訴，經本院於92年6月19日以92年度裁字第829號裁定駁回上訴確定。被上訴人遂依前揭訴願決定意旨，以92年11月5日中台處字第900070號商標撤銷處分書，為系爭商標專用權應予撤銷，其聯合審定第880797、862791、877865、906850號商標應一併撤銷之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查上訴人所註冊之系爭「金高JINGGOLIANG」商標圖樣係由中文「金高」及外文「JINGGOLIANG」所組成，並指定使用於註冊時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、氣泡酒、水果酒、清酒、高梁洒等商品，嗣上訴人於其所出產之高梁酒實物上之商標圖樣自行變換為「金高藥酒「JINGGOLIANG」，與據以撤銷商標圖樣上之「金門高梁酒」相較，前者之「藥」字書寫雖稍加變化，但與高梁酒之梁字相近，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似，二者均指定使用於高梁酒等同一或類似之商品，自有前揭商標法條規定之適用，被上訴人為「註冊第00000000號『金高JINGGOLIANG』商標專用權應予撤銷。其聯合審定第00000000、00000000、00000000、00000000號商標應一併撤銷」之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：金高藥酒非高梁酒，藥酒亦非系爭商標專用權之指定商品，而修正前商標法第31條第1項第1款之規定，係指商標註冊後自行變換商標圖樣或加附記，不包括商品之變換使用，是「金高藥酒」並非將系爭商標自行變換商標圖樣或加附記使用，即藥酒僅係商品名稱，「金高藥酒」為一般商標於商品之正常標示方式，而非所謂商標圖樣之變換使用，應無修正前商標法第31條第1項第1款規定之適用云云。惟依國際分類之類似組群參考資料，高梁酒與藥酒為類似組群，且上訴人於廣告中亦強調該「金高藥酒」係金色之高梁，由精選「高梁酒」加上藥材製成產品含醇量58度等，足見與一般之高梁酒同為酒類，上訴意旨指金高藥酒非酒類一節，自無足採；次查上訴人原註冊之商標為「金高JINGGOLIANG」，並指定使用於高梁酒等商品，嗣改變為「金高藥酒」，難謂無自行變換商標圖樣或加附記，上訴意旨指其非自行變換使用云云，亦非可採，綜上所述，上訴意旨所指各點，均無可採，其據以聲明廢棄原判決為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年2月13日
第四庭審判長法官劉鑫楨
法官吳明鴻法官陳秀美法官梁松雄法官戴見草以上正本證明與原本無異中華民國96年2月13日
書記官郭育玎