裁判字號：臺灣臺東地方法院101年易字第415號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：施用毒品
臺灣臺東地方法院刑事判決101年度易字第415號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告李淑媛指定辯護人本院公設辯護人丁經岳上列被告因施用毒品案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第344號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘毛重共壹點貳陸公克）沒收銷燬之。又轉讓禁藥，處有期徒刑貳月。
犯罪事實
一、甲○○前於民國100年間因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第97號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於100年10月25日釋放，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第46號、100年度毒偵字第493號為不起訴處分確定後，復因施用毒品案件，經本院以101年度易緝字第12號判處有期徒刑3月確定。詎猶不知戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有或施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於101年9月5日23時許，在臺東縣臺東市○○○路○○○號「好朋友」民宿之「女朋友」房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤後，吸入所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。甲○○另明知甲基安非他命亦屬藥事法所管制之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於上開時間、地點，無償轉讓已置於玻璃球內之甲基安非他命與 楊欽銘 1次（楊欽銘涉犯施用毒品部分，由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）。嗣甲○○因本院101年度易字第90號案件經通緝，員警於101年9月6日凌晨0時5分許，在前揭民宿房間內，將甲○○逮捕，並經甲○○及楊欽銘同意搜索後，當場扣得電子磅秤1台、甲○○所有之甲基安非他命2小包（驗餘毛重分別為1.02公克、0.24公克）及楊欽銘所有之吸食器1組、塑膠球吸食器、玻璃球吸食器、塑膠吸管各1支，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本件被告甲○○所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實均為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院行準備程序及審理時坦承不諱，並與證人楊欽銘於警詢及偵查中之證述相符，且承辦警員於101年9月6日8時35分許採集其尿液送鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；另承辦警員於101年9月6日9時30分許採集楊欽銘尿液送鑑定結果，亦呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、尿液採證同意書、臺東縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（被告檢體編號：A105，楊欽銘檢體編號：A104）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年9月12日 慈大 藥字第000000000號函暨檢驗總表（被告查詢編號：0000000000，楊欽銘查詢編號：0000000000）各1份在卷可稽。且扣案之晶體2包（含包裝袋2只，檢驗前毛重共1.28公克，檢驗後毛重1.26公克），業據被告甲○○坦承係其所有供其施用之甲基安非他命在卷，而臺東縣警察局鑑識課以呈色反應（Simon's呈色法）測試，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺東縣警察局鑑識課出具之支援證物採證報告1份在卷可稽，足見該晶體2包屬違禁物之第二級毒品無訛。是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按安非他命類藥品業經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定為管制藥品管理條例第3條所指之「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），惟安非他命類藥物列入藥事法禁藥之管理迄今仍未解除，猶不失其為禁藥之性質，亦經行政院衛生署80年12月16日衛署藥字第987127號函釋在案，而甲基安非他命既係安非他命之衍生物，亦在禁止之列），是甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，同時亦屬藥事法所規定之禁藥。然藥事法所規範者，係藥事之管理，其範圍涵蓋藥品、醫療器材、藥商、藥局及其有關之事項（藥事法第1條、第4條參照）；而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是除有轉讓第二級毒品甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量（按行政院於98年11月20日修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一），或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行（藥事法雖另於95年5月30日修正公布，惟同法第83條第1項規定並未修正），為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397號判決及臺灣高等法院暨所屬法院97年度法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果可資參照）。經查，被告甲○○將吸食器內屬其所有之甲基安非他命煙霧無償轉讓與成年友人楊欽銘當場施用，其雖非直接轉讓甲基安非他命結晶之所有權，然甲基安非他命結晶經加熱後轉化為氣體，二者除一為固體、一為氣體之物理狀態有異外，其化學成分性質上仍同為甲基安非他命，於法律上之評價並無不同，是被告確於上揭時間、地點轉讓禁藥甲基安非他命與成年人楊欽銘輪流施用乙事，應堪認定（最高法院97年度台上字第3920號判決亦同此意旨）。又證人楊欽銘係出於自由意願進而施用第二級毒品甲基安非他命乙節，業經證人楊欽銘於警詢及偵查中證述明確，顯見被告於轉讓甲基安非他命之際，並未以任何言語或肢體上之強暴、脅迫、故意欺騙、消極隱瞞或其他非法方式，強使楊欽銘施用其所轉讓之甲基安非他命；而被告於上開時間轉讓甲基安非他命之數量固屬不詳，然查無證據足資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克之數量，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，本院認定被告轉讓甲基安非他命之數量未達該加重法定刑標準，自無依毒品危害防制條例第6條第2項或同條例第8條第6項、第2項規定論罪處罰或加重其刑之餘地。
㈡核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之
施用第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告施用及轉讓前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯罪時間、地點雖相同，然犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前經觀察、勒戒之機會，並曾因施用毒品判刑，猶因施用第二級毒品甲基安非他命再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，亦見其律己非篤，戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟兼衡其係將置於玻璃球內甲基安非他命點火燒烤後所生之煙霧轉讓予證人楊欽銘施用，且轉讓甲基安非他命次數僅1次，亦未從中獲得利益，犯罪情節較為輕微，且犯後坦承曾施用及轉讓毒品，態度尚可，兼衡其於本院審理時自承未婚、目前已懷孕26週，經濟狀況還好，目前無業，及國中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
㈢末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告犯施用第二級毒品及轉讓禁藥等罪後，刑法第50條之規定業於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，又該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時，刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。是經比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑，並於同條第2項規定，如係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人；是修正後刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，受刑人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，應屬有利於行為人之修正，則依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為後即現行刑法第50條之規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議紀錄表編號第1號、第3號法律問題結論參照）。是本件被告所犯施用第二級毒品罪係得易科罰金之罪，轉讓禁藥罪則為不得易科罰金之罪，揆諸前開說明，本件被告所犯二罪，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款之情形，故不予併合處罰及定其應執行之刑，附此敘明。
四、扣案之甲基安非他命2包（驗餘毛重共1.26公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨可資參照）；是以，包裝上開甲基安非他命所用之夾鍊袋2只，因內含極微量之甲基安非他命殘留而無法析離，亦應併依毒品危害防治條例第18條第1項前段之規定，沒收銷毀之。
五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第41條第1項、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國102年3月29日
刑事第二庭法官楊惠如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官尹瑋中華民國102年3月29日所犯法條毒品危害防制條例第10條藥事法第83條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。