裁判字號：臺灣橋頭地方法院111年訴字第1027號民事判決
裁判日期：民國112年12月26日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣橋頭地方法院民事判決111年度訴字第1027號原告 陳金村 訴訟代理人 康文彬 律師被告 張麗齡 訴訟代理人 紀龍年 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就如附表所示抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣1,892,000元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人即被繼承人 黃明達 於民國111年3月9日過世，其於109
年12月16日曾向原告借款新臺幣（下同）250,000元，並提供其所有坐落於高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）予原告設定第二順位之普通抵押權。嗣黃明達欲繼續向原告借款，原告礙於黃明達已於98年1月10日將系爭土地設定第一順位抵押權（擔保金額為2,000,000元，下稱系爭抵押權）予其前妻即被告，本不欲繼續借款，然黃明達聲稱系爭抵押權係被告為了確保系爭土地免遭執行，始為設定，事實上黃明達與被告間並無債務關係，原告遂於110年4月20日將第二順位之抵押權擔保金額變更為1,200,000元，再於110年4月30日、同年7月8日各借貸500,000元、300,000元予黃明達，惟黃明達尚未清償該800,000元。
㈡黃明達與被告間，既無任何債務關係，依抵押權之從屬性，
系爭抵押權因未擔保任何債權而不存在，黃明達明知系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，卻怠於行使權利，請求被告塗銷系爭抵押權登記，有害債權人債權之實現，是原告依民法第242條、第767條第1項規定，代位黃明達之遺產管理人即 林俊寬 律師，訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：⒈確認被告對於附表所示系爭抵押權及所擔保之系爭債權均不存在；⒉被告應將附表所示系爭抵押權設定予以塗銷。
二、被告則以：被告與黃明達於88年10月19日離婚後，約定其等之子女丁○○、丙○○均由黃明達單獨監護，然黃明達未盡扶養義務，丁○○、丙○○之生活支出、扶養費用事實上均係由被告獨立支付。被告為謀求保障，於98年間向黃明達請求其給付被告自88年10月起至98年1月起代墊丁○○、丙○○之扶養費，及其等自98年2月起至成年為止，每月各8,000元之扶養費，共計約1,984,000元，轉為消費借貸契約（下稱系爭債權），並設定系爭抵押權，是系爭抵押權所擔保之系爭債權確實存在。況原告遲至黃明達過世後，方提起本件訴訟，顯有權利濫用之嫌，且系爭土地遭拍賣後，原告所得受償金額甚微，被告及丁○○、丙○○卻可能因此流離失所，是原告提起本件訴訟，亦有違誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠黃明達（於111年3月9日死亡）與被告前為夫妻，其等於88年10月19日離婚，其子女丁○○、丙○○約定由黃明達監護。
㈡黃明達與被告於98年1月8日簽立土地、建築改良物抵押權設
定契約，將系爭土地設定擔保債權總金額2,000,000元之普通抵押權（即系爭抵押權）予被告，擔保債權種類及範圍為：98年1月8日之消費性借款，其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金新台幣10萬元正，經地政機關登記在案。
㈢黃明達於109年12月16日向原告借款250,000元，並提供系爭
土地設定擔保債權總金額250,000元之普通抵押權予被告，擔保債權種類及範圍：109年12月16日金錢之借貸。嗣於110年4月20日辦理變更擔保金額為1,200,000元，經地政機關登記在案。黃明達先後於110年4月30日、同年7月8日各貸予黃明達500,000元、300,000元，黃明達與原告於110年4月30日、同年7月8日各簽立借據，黃明達尚積欠800,000元未清償。
四、本件之爭點：㈠原告提起確認之訴有無確認利益？原告提起本件訴訟是否有
權利濫用？㈡系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？原告得否代位請求
被告塗銷系爭抵押權設定登記？
五、本院得心證之理由：㈠原告提起確認之訴有確認利益：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查原告為黃明達之債權人，黃明達將系爭土地設定第二順位抵押權予原告等情，業據原告提出借據、抵押權設定契約書、系爭土地登記謄本、他項權利證明書為佐（審訴卷第21頁至第33頁），堪信為真實。被告雖稱有爭執，惟未舉何反證推翻，並無可採。又系爭土地遭強制執行後，因其上仍有第一順位之系爭抵押權存在，而認拍賣無實益，則系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在，攸關原告得否就系爭土地聲請強制執行而受償債權，而致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以本件確認訴訟除去之，揆諸上開判決意旨，原告自有提起確認之訴之法律上利益。
㈡原告提起本件訴訟並無違反權利濫用或誠信原則：
按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判決意旨參照）。查原告本即為黃明達之債權人，就妨礙其債權之系爭抵押權、系爭債權提起確認訴訟，本屬確保其債權得順利清償之權利正當行使行為，而非為專以損害被告為主要目的，且原告選擇於何時提起訴訟，亦屬其權利行使之自由，要難認有違背權利濫用原則。況被告與黃明達離婚後，早已搬離系爭土地上之房屋，其子女丁○○、丙○○則自高中畢業後即離家在外居住，目前系爭土地上之房屋屬無人居住之狀態等情，業經被告自陳在卷（院卷第174頁至第175頁），是倘原告因此獲得勝訴判決，使系爭土地遭強制執行，被告及其子女亦不至於流離失所，從而，原告提起本件訴訟應無違反權利濫用原則及誠信原則甚明。
㈢系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？原告得否代位請求
被告塗銷系爭抵押權設定登記？⒈按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所
主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。依前揭說明，本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，應由被告就前開有利於己之事實負舉證責任。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號、105年度台上字第1805號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第1、2項分別定有明文，又金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性（最高法院61年台上字第2177號判決參照）。
⒉被告於88年10月19日與黃明達離婚後，其等子女丁○○、丙○○
雖約定由黃明達監護，然黃明達從未給付分文扶養費，事實上係由被告獨力扶養子女，故被告為求保障，遂要求黃明達設定系爭抵押權，以擔保其代墊之扶養費等情，業據證人即被告與黃明達之子 黃昱庭 於審理中證稱：黃明達與被告離婚後，都是被告在照顧我，黃明達沒有支付過我們的生活費、學費，被告一直有向黃明達要生活費，但黃明達都說沒有錢，被告跟我說設定系爭抵押權是為了贍養費的問題等語（院卷第74頁至第79頁）；證人即被告與黃明達之女丙○○於審理中證稱：黃明達與被告離婚後，黃明達沒有支付過生活費、扶養費，被告有跟黃明達要，但黃明達從來沒給過等語明確，且互核相符（院卷第81頁至第83頁）。參以黃明達與被告離婚後，於96年3月3日與 劉雅玲 結婚並生有一女，劉雅玲於102年5月6日死亡後，黃明達又於108年5月23日與 謝芷晴 （原名： 謝婉芸 ）結婚等節，有黃明達之戶籍謄本資料可證（附於110年度司執字第41085號卷內）；又黃明達因對外積欠多筆卡債、債務，名下僅有系爭土地，而遭眾多債權人聲請支付命令、假扣押及對其財產聲請強制執行，嗣因系爭土地經鑑定價值為2,025,550元，不足清償黃明達之債務合計8,363,597元，經執行法院認顯無拍賣實益而核發債權憑證結案乙節，業經本院調閱110年度司執字第41085號、第44580號、第49813號、第56207號、110年度司執全字第216號、第320號卷核閱無誤，上開事實洵堪認定。足見被告辯稱黃明達與其離婚後隨即與另兩名女子再婚生子，且對外積欠龐大債務，致未支付丁○○、丙○○分文扶養費等語，非屬無稽。⒊衡以丁○○、丙○○分別係於78及79年出生乙節，有證人姓名年
籍資料表在卷可證，其等於被告與黃明達於88年離婚時，分別年僅10、11歲，尚處於亟須扶養費支出之年紀，則在黃明達從未給付分文扶養費之情況下，被告為獲保障，與黃明達約定於系爭土地上設定系爭抵押權，以擔保黃明達未給付之扶養費等情，核與常理無違。被告雖無法提出其代墊子女生活費、扶養費之逐筆紀錄，僅稱被告與黃明達締約當時認為依子女平常花費，每個月應由黃明達負擔8,000元扶養費作計算等語（院卷第192頁），然父母扶養未成年子女，需支出相當之生活費用，此為眾所周知之事實，而日常生活費用項目甚多，諸如水電瓦斯、食、衣、住、行、育、樂等費用，此等費用金額甚為瑣碎，依常情大多未能完全收集或留存單據憑證，如強令被告一一檢附單據憑證，始能據以核算，事實上即有舉證困難，且若嚴守舉證法則，難免產生不公平之結果，自應以日常生活經驗、情理作為判斷依據，不能以被告無法提出每個月花費生活費8,000元之單據，即率認被告未為此項支出。是本院斟酌前開事證及社會上之經驗法則，認原告為被告墊付之扶養費以每月各8,000元計算，尚屬合理，則揆諸前揭說明，被告辯稱黃明達係與被告就其代墊之扶養費成立民法第474條第2項之消費借貸契約，並以之作為系爭抵押權所擔保之系爭債權等語，亦可採信。
⒋原告雖主張系爭抵押權並未擔保任何債權，並以證人即黃明
達之同事乙○○於審理中證稱：我跟黃明達是計程車界的同事，認識很多年了，我跟黃明達很熟，知道他有太太（即被告）、兒子，我有聽到黃明達要跟原告借錢，並要以系爭土地抵押，黃明達說他太太拿他的證件去設定系爭抵押權是假的，是因為他太太怕黃明達把房子賣掉，但我不知道事實上黃明達有無積欠他太太錢等語為證（院卷第68頁至第71頁），然黃明達向原告借貸款項時，因需錢孔急，告知系爭抵押權未擔保任何債權，並不妨礙原告對系爭土地求償等語，以取信原告，藉此順利貸得款項，乃人性之常，要難僅憑黃明達之單方面說詞，即率認系爭債權不存在。況證人乙○○亦證述其不知悉黃明達事實上有無積欠被告款項，亦未聽過黃明達離婚後要給付扶養費之情事等語（院卷第70頁至第71頁），足見乙○○對於黃明達與被告間家庭生活費用、扶養費之分擔，毫無知悉，更不知曉黃明達是否確實積欠被告款項，自難依乙○○之證詞，遽認系爭債權不存在。
⒌又按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306號裁定要旨參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。查被告固辯稱系爭債權係以88年10月起至丁○○、丙○○成年為止，按月各以8,000元作計算，然系爭抵押權於98年1月8日設定之時，98年2月至丁○○、丙○○成年為止之扶養費之分擔，屬尚未發生之債權，自難認該部分之未來債權屬系爭抵押權擔保之範圍，而與抵押權成立上之從屬性不符。是以，系爭抵押權擔保系爭債權之範圍，應僅包括被告為黃明達代墊88年10月起至00年0月間之扶養費共計1,792,000元【計算式：8,000元*2人（丁○○、丙○○）*112月=1,792,000】。另系爭抵押權之土地、建築改良物抵押權設定契約書中其他擔保範圍約定欄載明「債務不履行之賠償金新台幣100,000元正」等情，業經被告表示該100,000元係黃明達如未清償債務所生之遲延利息及違約金總額等語（院卷第47頁至第48頁），足見系爭抵押權擔保之範圍，應係上述代墊撫養費1,792,000元加計債務不履行之利息及違約金總額100,000元共1,892,000元。
⒍末按抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之
全部行使權利。換言之，抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保餘存之債權而存在，亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。依上說明，對於被告自98年2月起為黃明達代墊丁○○、丙○○之扶養費部分，雖已不在系爭抵押權之擔保範圍，然自88年10月至00年0月間代墊之扶養費，仍在系爭抵押權擔保之範圍內，自不生抵押權消滅之效力。從而，原告依民法第767條第1項中段、第242條規定，請求被告應將系爭土地設定之系爭抵押權登記予以塗銷，即屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保債權，於超過1,892,000元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國112年12月26日
民事第二庭法官楊凱婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年12月26日
書記官許婉真附表：
土地坐落權利範圍所有權人抵押權高雄市○○區○○段000地號全部黃明達（即遺產管理人林俊寬律師）1.權利種類：抵押權2.權利人：甲○○3.登記日期：98年1月10日4.字號：高雄市政府地政局岡山地政事務所岡資地字第001250號5.擔保債權總額：2,000,000元