裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第465號刑事判決
裁判日期：民國104年04月22日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第465號上訴人即被告 黃金宏 選任辯護人 侯冠全 律師(扶助律師)上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第960號，中華民國104年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第15186號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃金宏犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃金宏於民國103年6月6日12時30分許，在臺北市○○區○○路0段000號1樓「全聯福利中心黎元分店」內，向收銀台店員購買香菸時，因店員不熟悉香菸品牌，請黃金宏指出該香菸在貨架上之編號，黃金宏即破口大罵，經該店經理出面處理，黃金宏仍認處理態度不佳，持續咆哮，在該店內大門入口處承租攤位販售茶葉之 張彭雲珍 見狀上前勸說其放低音量。未久，黃金宏即在收銀台外、上開茶葉攤位前方附近，點燃含於嘴內之香菸，張彭雲珍再行勸阻黃金宏勿在室內吸菸。詎黃金宏因見張彭雲珍左手持手機，認其以手機拍攝上開過程，竟心生不滿，基於傷害他人身體之犯意，出手毆打張彭雲珍持手機之左手，並順勢將該手機扔摔於地面（手機並未毀損），致張彭雲珍受有左手第四指遠端指骨骨折之傷害，經到場處理之該店組長 張琪萍 拾起手機交還張彭雲珍，張彭雲珍檢視手機狀況後，上前質問黃金宏為何扔其手機，二人發生爭執，黃金宏承前開傷害之接續犯意，復以徒手毆打張彭雲珍之頭臉部，致張彭雲珍受有頭皮、右眼眶及右眼挫傷之傷害。
二、案經張彭雲珍訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、依醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。
五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院101年度台上字第4199號、101年度台上字第2480號、97年度台上字第666號判決意旨參照）。查本件告訴人張彭雲珍於103年6月6日至臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫醫院）急診就診之診斷證明書及急診、嗣後回診之就診病歷，為醫生依法製作病歷所轉錄之驗傷診斷書，係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，且北醫醫院與告訴人僅係一般醫院與病患關係，與被告黃金宏又無仇隙，並無顯不可信之情況，是北醫醫院診斷證明書、病歷資料，係告訴人就醫接受治療，由醫師、護理人員本於其專業知識為其進行醫療行為後，基於此業務上而製作之文書，具有相當之中立性，且與告訴人受有本件傷勢之待證事項具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴傷害犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均於本院審理程序表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告黃金宏於原審法院審理時雖矢口否認有傷害告訴人張彭雲珍之犯行，辯稱：伊當時至全聯福利中心黎元分店欲應徵工作未果，與全聯福利中心黎元分店經理發生爭執，伊買了香菸，嘴含香菸，但未點燃香菸，告訴人持手機對伊拍攝，並叫囂要大家一起拍攝，又持手機持續向伊靠近，伊始揮動雙手欲驅離告訴人，然其仍持續對伊糾纏、靠近，才讓二人手部發生碰觸，告訴人手機始摔落地面，伊並無傷害之犯意；之後伊要離開，告訴人又持續辱罵伊「俗辣」，叫伊不要走，並嗆聲要叫人來，伊並未毆打告訴人頭部云云。惟查，被告黃金宏嗣於本院審理時坦承上揭如何因告訴人張彭雲珍勸說其放低音量，暨勸阻其勿在室內吸菸，而其認告訴人張彭雲珍以手機拍攝其與他人發生衝突過程，因而心生不滿，遂出手毆打告訴人張彭雲珍持手機之左手，致告訴人張彭雲珍受有左手第四指遠端指骨骨折之傷害，嗣於告訴人張彭雲珍質問其為何扔其手機時，其復以徒手毆打告訴人張彭雲珍之頭臉部，致告訴人張彭雲珍受有頭皮、右眼眶及右眼挫傷之傷害等事實，核與告訴人於原審法院審理時證稱：103年6月6日當時伊於全聯福利中心黎元分店大門入口處茶葉專櫃擔任銷售人員，當時被告於該店收銀台購買香菸，音量很大，脾氣很兇，伊前去了解，之後被告在伊專櫃前方點燃香菸，伊告以此處是公眾場所、是超市，不能抽菸，當時伊欲以手機報警，被告問伊是否要拍照，伊就隨口說『對啊、要拍起來』，那是氣話，被告就徒手打伊的手，並順勢將伊手機搶去、扔摔於地上，導致伊的手指受傷、變形，然後被告就用拳頭毆及伊的眼睛、頭部。而被告將伊的手機摔於地上後，在收銀台旁邊貼海報的該店員工張琪萍有幫伊把手機撿起來，上開被告購買香菸、抽菸以及後續與伊發生爭執的過程，張琪萍在旁均有見聞。伊是在當天下午至北醫醫院急診就醫等語（見原審卷第63頁背面至第65頁），暨證人張琪萍於原審法院審理時證稱：案發時伊擔任全聯福利中心黎元分店組長，伊在距離收銀台約2公尺處貼海報，當天被告到收銀台購買香菸，因服務台人員是新人，就很客氣的請被告告知香菸編號，被告就大聲咆哮說為什麼連這個都不懂，我們經理前來幫被告解決香菸的問題，並請被告口氣好一點，被告就大聲對經理說服務業為什麼都不懂，當時在我們分店承租經營攤位的告訴人聽到後，請被告不要這麼大聲，被告就走出收銀台的門，於收銀台的門外點燃香菸，被告見告訴人手持手機，就大聲向告訴人咆哮說手機不要拍，然後打一下告訴人持手機的手，將手機搶去、往地上丟，伊拾起手機還給告訴人，並跟被告說不要抽菸，告訴人看一下手機後，向前問被告為何要摔其手機，被告就用拳頭朝告訴人頭部揮過去，打到告訴人的頭部，伊當場就看到告訴人一隻眼睛腫起來，之後被告與告訴人就打起來，就是告訴人一邊擋，被告就一直揮打過去，當時伊站在二人的後方，所以有看到被告毆打告訴人的過程。當天伊有看到告訴人手機閃光燈有閃，但不清楚有無實際拍攝，告訴人並未叫囂要大家一起拍攝，也沒有罵被告『俗辣、不要走』。」等語（見原審卷第65頁背面至第67頁背面）大致相符，並有告訴人於103年6月6日至北醫醫院急診就診之診斷證明書及急診、嗣後回診之就診病歷各1份，及告訴人傷勢彩色照片2張在卷可稽（見偵查卷第10頁、原審卷第43、52至56頁）。而經原審於審理中當庭勘驗案發當時全聯福利中心黎元分店監視錄影器影片，並由證人即告訴人張彭雲珍、證人張琪萍當庭指認影片中人物確認：被告當時確實有點燃含於嘴內之香菸，嗣並徒手伸向告訴人，將告訴人手機朝地上扔擲，經證人張琪萍將手機拾起交還告訴人，告訴人欲檢視手機時，被告又伸手對告訴人指指點點，朝告訴人靠近，告訴人與證人張琪萍微向後傾，並抬起手臂擋於身前，告訴人欲繼續檢視手機時，被告又向其伸手，告訴人先往後縮，嗣亦朝被告伸手，並推開欲隔開二人的張琪萍後，向前伸手朝被告推去，之後被告與告訴人即互推、僵持，此時，被告即朝告訴人頭臉部方向揮出右手等情（見原審卷第62至頁勘驗筆錄之勘驗結果㈦至㈨、第63頁背面），復經證人張琪萍結證確認上開勘驗結果顯示「被告徒手伸向告訴人，將告訴人手機朝地上扔擲」之過程，即為「被告打告訴人持手機的手，將手機搶去、往地上丟」之動作等情明確（見原審卷第66頁）。綜合上述，足認本件被告確有於上開時地，故意伸手朝告訴人持手機之手部毆打，並順勢將手機扔摔於地面之行為，始致告訴人受有左手第四指遠端指骨骨折之傷害，嗣於雙方相互推擋而僵持之過程中，亦係被告主動伸手、朝告訴人頭臉部揮打，造成告訴人受有頭皮、右眼眶及右眼挫傷等傷害（公訴人認告訴人前開左手第四指遠端指骨骨折之傷害，係於被告後續毆打其頭部時，舉起抵擋而遭擊中所造成，尚有違誤）。是被告於本院審理時自白如何於上揭時地出手傷害告訴人之情，核與事實相符，堪以採信。又本件被告係於購買香菸時本身態度不佳，嗣又在屬於室內公共場所之全聯福利中心黎元分店內點燃香菸，告訴人始向前勸阻，並無叫囂或對被告辱罵之行為，業經前開證人證述及勘驗結果分別確認無訛，至前揭勘驗結果顯示「告訴人朝被告伸手，並推開欲隔開二人的張琪萍後，向前伸手朝被告推去，之後被告與告訴人即互推、僵持」之過程，則係被告已出手毆打告訴人手部、將告訴人手機扔摔地面之下，告訴人始向前質問被告，亦為證人即告訴人張彭雲珍、證人張琪萍於原審審理時均結證屬實在卷（見原審卷第65頁背面、第66、67頁），是本件並非告訴人及店員主動挑釁、糾纏。再針對被告於室內公共場所抽菸此一違反菸害防制法行為，告訴人本有權舉發，是縱告訴人有拍攝被告之舉動，對被告亦非不法之侵害，是被告及辯護人於原審審理時辯稱本件告訴人以手機對其拍攝，侵害被告之肖像權，被告係屬正當防衛云云，亦非可採。是本件事證明確，被告故意傷害告訴人之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告本於同一傷害告訴人之犯意，於同一時、地接續以徒手毆打告訴人之手部、頭臉部，係於密切接近之時地實施傷害行為，侵害同一法益，難以強行分割，應論以接續犯。原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：被告犯罪後，於本院審理時就刑事附帶民事賠償事件，當庭與告訴人達成訴訟上和解，並當庭賠償告訴人新台幣（下同）4萬元等情，有和解書在卷可考（見本院卷第40頁），告訴人並當庭表示願意原諒被告，請求予被告自新之機會等語（見本院卷第40頁正面），原審為本件量刑時，審酌被告未與告訴人達成民事和解，賠償損害之情，則原審為量刑時就此未及審酌被告已與告訴人達成民事和解，賠償損害之犯後態度，自有未洽。被告上訴意旨以其已與告訴人達成民事和解，賠償損害，請求予以從輕量刑，非無理由，則原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人素無怨隙，僅因不滿告訴人勸阻其對服務人員之態度及違法吸菸之行為，即出手毆打告訴人，致告訴人受有左手第四指遠端指骨骨折、頭皮、右眼眶及右眼挫傷之傷害，所為實不可取，然審酌其嗣於本院審理期日坦承犯行（見本院卷第40頁背面），且與告訴人達成和解，賠償告訴人4萬元，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告及其辯護人及告訴人雖以被告已於本院審理時與告訴人達成和解，賠償告訴人4萬元，而請求予被告自新機會諭知緩刑。惟查被告於94年間另犯刑法妨害性自主罪，經臺灣台北地方法院102年度侵訴字第94號刑事判決判處有期徒刑4年，現由本院103年度侵上訴字第256號審理中，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告除犯本案外，前既已另受有期徒刑之宣告，雖尚未確定，惟被告於受有期徒刑宣告中再犯本案，實不宜依刑法第74條第1項第1款之規定，以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑宣告之條件諭知緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國104年4月22日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官梁宏哲法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林盈伸中華民國104年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。