裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第151號民事判決
裁判日期：民國101年02月14日
裁判案由：第三人異議之訴等
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第151號上訴人 林樹賢
黃來 胡洪採 周燈財 張松雄 張曾素藝 陳小珍 李德俊 李重成 湯進寶 原名 湯宏均 ）號. 鄭榮枝 蕭明奇 游登興 吳藏 蕭月珠 王正文 林素日 藍讚登 共同訴訟代理人 陳福寧 律師被上訴人坡心商業股份有限公司特別代理人 林吳麗華 被上訴人 陳從龍 訴訟代理人 王聰明 律師上列當事人間因第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年10月29日臺灣臺北地方法院97年度重訴更一字第6號第一審判決提起上訴，本院於101年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人坡心商業股份有限公司（下稱坡心公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依上訴人之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人坡心公司前向臺北市政府承租坐落於臺北市○○區○○段2小段388、389號之土地（以下合稱系爭土地），並於民國（下同）82年9月9日與訴外人忠冠建設開發股份有限公司（下稱忠冠公司）簽訂合作建築契約書（下稱合建契約書），約定由忠冠公司提供資金，以坡心公司為起造人，雙方合建地上8層、地下2層之坡心市場大樓（以下稱系爭建物），坡心公司取得系爭建物地上第1、2層及地下第1層之所有權，其餘各層建物則為忠冠公司所有。
嗣伊 等分別於83至86年間，或向忠冠公司購買或由其他人讓渡地下二層停車位（停車位編號詳如附表，下稱系爭停車位），忠冠公司等人亦將系爭停車位交付伊等使用，而系爭停車位於建物興建完工後雖均登記於坡心公司名下，然系爭建物為忠冠公司出資興建，應由其原始取得所有權，詎被上訴人陳從龍誤認系爭停車位為坡心公司所有，聲請對於包含系爭停車位在內之登記為被上訴人坡心公司所有之系爭建物為強制執行，經原法院以93年度執字第31128號、94年度執字第49714號強制執行事件受理（以下稱系爭執行事件），並分別查封如附表所示之停車位。惟系爭建物既為設立公有零售市場之用，自屬公共設施，為供公眾一般使用之物，屬於法定不融通之公用物，自不許交易買賣，系爭執行事件逕將系爭建物予以拍賣，於法有違。而忠冠公司怠於行使權利，遲未提出第三人異議之訴，亦未向坡心公司請求移轉登記，為此，伊等乃依民法第242條、強制執行法第15條規定，代位忠冠公司請求撤銷原法院93年度執字第31128號強制執行事件，所為查封系爭建物地下二層編號1、3、10、24、43、
44、47、51、52、75、90、92號停車位，94年度執字第49714號強制執行事件，所為查封系爭建物地下第二層編號3、7-
10、16、22、24、43、44、47、49、51、52、75、80、83、
84、86、90、92號停車位之強制執行程序；並依民法第242條、買賣契約之法律關係，代位忠冠公司請求坡心公司將附表所示停車位所有權移轉登記予忠冠公司後，再移轉登記予伊等或伊等所指定在同棟大樓有主建物所有權之第三人（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。），並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡原法院93年度執字第31128號強制執行事件，所為查封系
爭建物地下二層編號1、3、10、24、43、44、47、51、52、75、90、92號停車位，94年度執字第49714號強制執行事件，所為查封系爭建物地下第二層編號3、7-10、16、2
2、24、43、44、47、49、51、52、75、80、83、84、86、90、92號停車位之強制執行程序應予撤銷。
㈢被上訴人坡心公司應將系爭建物地下第二層如附表所示停
車位所有權移轉登記予忠冠公司後，再移轉登記予附表所示之上訴人或該上訴人所指定在同棟大樓有主建物所有權之第三人。
三、被上訴人陳從龍則以：坡心公司與忠冠公司原來簽訂之合作建築契約書第13條有不得將合建權利轉讓與他人之約定，然此約定已因坡心公司、忠冠公司與訴外人 顏義音 於86年9月
26日所簽之權利讓與契約書而合意變更，是忠冠公司業將合建之權利讓與顏義音，忠冠公司既已無任何權利，上訴人自無從代位忠冠公司主張車位或建物之所有權。又系爭建物二樓之市場係公用物，雖為不融通物，但非本訴所可主張之事項，且系爭建物既屬坡心公司所有，於不妨害公物為合於使用目的之條件下，應無不得查封拍賣之理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、坡心公司未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀為何聲明或陳述。
五、經查，本件被上訴人陳從龍前聲請原法院對被上訴人坡心公司之財產為強制執行，經該院以系爭執行事件受理在案，並查封拍賣系爭停車位及其他坡心公司所有建物等事實，為兩造所不爭，復有建物登記簿謄本、原法院民事執行處函及拍賣公告等件附卷可稽（原法院96年度重訴字833號卷㈠第79-114頁），堪信為真實。
六、上訴人主張：系爭停車位為忠冠公司興建，即原始取得所有權，伊等由該公司及第三人處受讓系爭停車位，自得代位該公司提起第三人異議之訴，且系爭停車位登記所依附之主建物屬於不融通物，不能拍賣，且忠冠公司嗣後將合建權利讓與訴外人顏義音因違反禁止讓與特約應屬無效，故伊亦得代位忠冠公司主張坡心公司應將系爭停車位移轉登記予該公司後，再將系爭停車位所有權移轉登記予伊等或伊等所指定之人等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被上訴人，強制執行法第15條固定有明文。惟此所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年台上字第3190號判例參照）。不動產所有人之登記，如有無效原因時，真正權利人固得執此原因對抗登記名義人，主張其權利，然此等事由，僅存在於真正權利人與登記名義人間，不得執以對抗第三人，是真正權利人尚不得對第三人主張其權利。又如執行標的之不動產仍登記於執行債務人名下，縱令該第三人與執行債務人間有借名登記或信託登記之情形，亦僅得依借名登記或信託登記關係，享有請求執行債務人返還該不動產所有權之債權，仍未取得該不動產之所有權，自無本於所有權對該執行程序提起第三人異議之訴之餘地。
（二）本件上訴人主張，系爭停車位為被上訴人忠冠公司出資興建，即原始取得所有權，忠冠公司於86年9月26日將合建權利讓與訴外人顏義音，應屬無效，忠冠公司仍為所有權人，自得提起第三人異議之訴云云，並舉系爭合建契約書為證。惟系爭合建契約第1條固約定：系爭建物坐落之土地由忠冠公司提供資金興建地上八層、地下二層之建物，坡心公司取得地上第一、二層及地下第一層之建物所有權，其餘各層所有權均歸忠冠公司取得等語（原法院96年度重訴字833號卷㈠第12、13頁），然查：⑴坡心公司就此於另案主張，該合建契約業已解除，忠冠公司並未取得合建契約所分得房屋，且忠冠公司於86年9月26日已與訴外人顏義音訂約將其之系爭建物全部讓與顏義音等語（原審卷㈠第268頁），而忠冠公司、坡心公司、顏義音於86年9月26日簽訂權利讓與協議書，三方同意忠冠公司將其與坡心公司所訂系爭合建契約所生之所有權利讓與訴外人顏義音一事，亦據被上訴人陳從龍提出權利讓與協議書附卷可參（本院卷㈠第40、41頁），上訴人就上開事實復無爭執（本院卷㈡第33頁參照），則上訴人主張忠冠公司為系爭建物之所有權人乙節，是否屬實即非無疑；⑵次查，坡心公司、忠冠公司於系爭合建契約第13條雖約定忠冠公司不得將合建權利讓與人，惟渠等於其後既合意變更前揭約定，同意忠冠公司將系爭合建契約所有權利讓與顏義音，自無違反禁止讓與約定（違約）之可言。上訴人就此主張忠冠公司其後將合建權利讓與訴外人顏義音違反禁止讓與特約應屬無效云云，要無可取；⑶又縱忠冠公司、坡心公司間之系爭合建契約關係仍存在，亦僅係忠冠公司與坡心公司間就合建權利所為之分配約定， 於渠 等本於該契約為結算前，尚難憑該契約之記載逕認上訴人為系爭停車位之實質所有權人。更況系爭停車位第一次保存登記為坡心公司所有乙節，有建物登記謄本可參（原法院96年度重訴字833號卷㈠第79-96頁），參酌合建契約第3條約定「忠冠公司就其分得樓層部分，信託於坡心公司名下」，則忠冠公司對於坡心公司至多僅有所有權移轉登記請求權，在未完成移轉登記前，忠冠公司仍無系爭停車位之所有權，坡心公司縱應將之移轉予忠冠公司，或該登記有無效之原因，然此等事由，僅存在於忠冠公司與坡心公司間，於忠冠公司取得勝訴判決移轉或塗銷該登記前，忠冠公司尚不得對執行債權人之第三人主張其為所有權人，而排除強制執行（最高法院68年台上字第3190號判例參照），是上訴人主張其代位忠冠公司提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件查封系爭停車位之強制執行程序，揆諸前揭說明，即嫌乏據。至於上訴人雖又主張忠冠公司將合建權利讓與顏義音違反禁止讓與特約應屬無效、系爭車位登記於坡心公司名下，違反民法第759條、第759條之1第1項、信託法第1條之規定、最高法院41年台上字第1039號判例（自建之房屋縱使未登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列）意旨而無效，伊等依最高法院39年台上字第1109號判例（真正權利人在第三人信賴登記而取得土地權利之前，仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利）意旨為系爭停車位之所有權人，忠冠公司依最高法院33年上字第5909號判例（真正權利人不提起塗銷登記之訴而對之提起確認之訴）得主張其所有權之存在云云，惟揆諸前揭說明，與忠冠公司得否對執行債權人之第三人主張其為系爭建物所有權人，以排除強制執行一事之認定不生影響，上訴人執之謂伊等為忠冠公司之債權人，即得代位其提起第三人異議之訴云云，尚難憑採。
（三）次按興建完成之公共設施非經主管機關核准，不得移轉、變更用途、停止全部或部分之營業，固為台北市獎勵投資興建公共設施自治條例第19條第1項所明定；又「公用物屬於私有者，如附以仍作公用之限制(即不妨礙原來公用之目的)，亦得作為交易之標的物（最高法院65年台抗字第172號判例意旨參照）。查本件系爭建物拍賣公告就使用情形業載明：據台北市市場處陳報，附表所示建物公用目的之用途不得變更，拍定人應為得從事零售市場經營項目，以及拍定人應繼受拍賣標的上目前之租賃關係，並應依台北市零售市場管理規則規定使用等語（原法院96年度重訴字833號卷第108-114頁），足見台北市市場處已說明准許拍賣之條件，亦即附以仍作公用之限制，並不妨礙原來公用之目的，揆諸前揭說明，自非不得作為交易或強制執行之標的物。且按強制執行法第15條所定第三人異議之訴係第三人就執行標的物，因行使排除強制執行之權利，聲明不服之方法。故在第三人異議之訴，所應審究者，係第三人對於執行標的物，有無排除強制執行之權利。至該強制執行事件之執行程序，是否有瑕疵，則屬另一問題，非第三人異議之訴所得審究判斷。從而，上訴人主張系爭建物為公共使用之零售市場，為法定不融通物，依自治條例第19條、第20條及都市計畫法第54條規定，非經主管機關即臺北市政府核准，即不得拍賣云云，乃係爭執執行標的物是否為法律禁止強制執行之財產，核屬執行程序中聲明異議事項，其於本案爭執之，於法亦有未合。是其聲請向臺北市政府函查其是否同意系爭建物之公共設施拍賣移轉及依都市計畫法第54條規定接管，核與本件判決結果不生影響，無調查之必要，併此說明。
七、綜上所述，上訴人依民法第242條、強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件對系爭建物地下第二層如附表所示系爭停車位之執行程序，另本於民法第242條、買賣契約之法律關係，代位忠冠公司，請求被上訴人坡心公司將如附表所示停車位所有權移轉登記予忠冠公司後，再移轉登記予附表所示之上訴人或該上訴人所指定在同棟大樓有主建物所有權之第三人，均屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認於本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年2月14日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官陶亞琴法官周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月16日
書記官陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。