裁判字號：臺灣臺中地方法院103年易字第2172號刑事判決
裁判日期：民國104年04月21日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度易字第2172號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許慧姍上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第552號），本院判決如下：
主文許慧姍犯詐欺得利罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺得利罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、許慧姍意圖為自己不法之利益，基於詐欺之犯意，而為下列行為：
㈠許慧姍於民國99年7月5日上午10時至12時許，前往臺中市
○○區○○路○○○○號由 李嘉玲 經營之「幸福美髮沙龍店」燙髮，並由店員 彭文芳 接待，許慧姍表示要將頭髮燙直，要用最好之產品，致該店店員彭文芳陷於錯誤，為許慧姍實施價值新臺幣（下同）3,000元之燙髮服務。而於燙髮結束後，許慧姍向彭文芳佯稱要領錢，並將隨身物品放於店內以取信彭文芳後離去，因而詐得「幸福美髮沙龍店」所提供燙髮之財產上利益。嗣因許慧姍離開該店後即未返回店內，李嘉玲、彭文芳察覺有異，遂於翌（6）日上午拆看許慧姍遺留之物品，發覺僅係裝有不明液體之保特瓶，始知受騙。
㈡許慧姍於102年8月6日下午3時許，前往臺中市○區○○
路○○○號由 林玉春 經營之「魔珼髮型概念館」燙髮，表明要用最好之燙髮產品，林玉春向許慧姍告知該次燙髮需收取4,200元，經許慧姍同意而使林玉春陷於錯誤，為許慧姍實施燙髮服務，許慧姍於燙髮結束後，向林玉春佯稱要去領錢，並將隨身物品放置店內以取信林玉春後離去，惟許慧姍離開該店後即未再返回店內，林玉春察覺有異，打開許慧姍放置店內之隨身物品後，發覺僅係12小瓶飲用過之營養品空罐，始知遭騙，並報警處理，經警採集放置該空罐之紙盒上指紋送驗，因與許慧姍之指紋相符，而查悉上情。
二、案經李嘉玲、林玉春訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人李嘉玲、彭文芳、林玉春分別於警詢、檢察事務官詢問時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，係屬傳聞證據，且被告於本院準備程序就上開證人於警詢及檢察事務官訊問時之陳述提出爭執（詳見本院卷第16頁、第98頁背面），本院審酌該等陳述作成之狀況，並考量前揭證人等業經本院審理時分別傳喚到庭作證，分別經檢察官、被告為交互詰問，因認證人李嘉玲、彭文芳、林玉春於警詢及檢察事務官訊問時所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形；又按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。而依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊所載，內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為指紋鑑定之機關，故本案由臺中市政府警察局將本案相關檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，由該局所出具之102年9月10日刑紋字第0000000000號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長指示送請該局進行鑑定所得之結果，上述鑑定書並已載明其鑑定方法與鑑驗之結果，而符合鑑定報告之法定記載要件，自具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟第159條之1至第159條之5）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之指認犯罪嫌疑人紀錄表2紙（告訴人李嘉玲及證人彭文芳指認被告），屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告於本院審理調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，仍為無意見之表示，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依前開說明，自得作為證據。
四、再者，「魔珼髮型概念館」現場照片4張、「幸福美髮沙龍店」現場照片6張（詳見警卷第19-20頁、偵卷第28-30頁），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且無證據證明有何偽造、變造或違法取得情事，又均與本件犯罪事實具有關聯性，該照片自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告許慧姍矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：伊從未前往「幸福美髮沙龍店」燙髮，沒有留下保特瓶類物品，且李嘉玲、彭文芳對於伊何時至該店燙髮，於警詢、審理所述時間差異太大，顯有疑義；又伊雖曾前往「魔珼髮型概念館」燙髮，但言明燙髮價格為2,000元，並非4,200元，且當時該店由一位男童為伊服務，過程中燙髮藥水還滴到伊之眼睛，伊認為伊不應該付錢云云。
二、關於認定被告於「幸福美髮沙龍店」詐欺得利之證據及理由：
㈠證人即告訴人李嘉玲於本院審理時具結證稱：伊係「幸福美
髮沙龍店」負責人，99年7月5日上午接近中午時，被告表示要將頭髮燙直，伊向被告說明燙髮價錢有二種，詢問被告要用哪一種，被告說要燙最貴、最好的，用護法霜都沒關係，伊問被告3,000元包括洗、剪，可否接受，被告表示可接受，即由彭文芳為被告燙髮，伊在一旁觀看，燙髮時間將近
5個多小時，結束時尚未天黑，被告並詢問保養頭髮之產品，而由彭文芳介紹相關產品，其後，被告說忘記帶錢，要把所攜物品放在店裡，她去7-11領錢，因為走出店外幾步路就有7-11可以領錢，被告就說要去領，但被告出去後，經過幾個小時，直到晚上9時美髮店要結束營業時，被告都沒回來，伊懷疑被告燙了頭髮後故意不回來，彭文芳說應該不會，因為被告有把東西放在店裡，而且被告那麼年輕怎麼可能，伊就說等明天看看，翌日，被告仍然未聯絡，所留手機門號也是假的，最後伊祇好將被告留下之物品拆開看看，又怕被告留下的是貴重物品，萬一被告回來說短少，故用攝影機錄影，並找一位客人當證人，結果打開包裝紙後，發現裡面是電視台購物的紙箱，紙箱裡面有2瓶喝過的礦泉水，此時伊才知受騙而去報警等語（詳見本院卷第82-85頁）。㈡證人彭文芳於本院審理時具結證稱：伊曾擔任「幸福美髮沙
龍店」之設計師，99年7月5日上午10時多，記得是在白天，被告進店內表示要作離子燙，伊與李嘉玲有作藥水介紹，就是1,500元起價，另有2,500元、3,000元，被告表示要燙最好的藥水，因此就以3,000元價格由伊為被告全程服務，燙髮時間約4小時，被告又說想看護髮產品，最後選定洗髮精，價格1,080元，但被告表示錢不夠，產品先放著，她要去領錢，當時被告拿著新光三越百貨紙袋，袋內以包裝紙包著四四方方物品，被告去領錢時將紙袋放在店裡，伊不疑有詐，但過了3、4小時，李嘉玲說妳的客人怎麼都沒有回來，你被騙了，伊還不相信，認為不可能被騙，直到隔天李嘉玲拆開紙袋看才發現紙袋內是用過的、髒的礦泉水，因為是第一次遇到此事，當時還請一位來店消費客人見證，及拍照存證，雖然以前也有客人表示要去提領錢，但都有回來，此事雖已隔許久，但伊被騙，永遠記得被告，所以後來在報紙看到照片，一下就認出來是被告；因為每個人的經濟狀況都不一樣，通常髮廊會先與客人談好價錢再燙髮，不可能先燙髮才講價錢，被告當日對價格也沒有爭執等語（詳見本院卷第85頁背面至第91頁）。
㈢查證人李嘉玲與被告之間並無仇隙，無陷害被告之必要，且
證人彭文芳與證人李嘉玲證述被告施詐情節互核相符，並有「幸福美髮沙龍店」現場照片6張在卷可佐（詳見偵卷第28-30頁），再參以被告在「幸福美髮沙龍店」燙髮時間長達
3、4小時之久，均由證人彭文芳單獨服務，證人彭文芳亦無指認錯誤之可能，證人彭文芳、李嘉玲之證述自亦堪予採信。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表2紙在卷可佐（詳見警卷第15-16頁、偵卷第21-22頁）。
㈣又證人李嘉玲、彭文芳於警詢雖均陳稱被告係在案發日下午
4時許到「幸福美髮沙龍店」燙髮等語，與其等於本院審理時所述被告係於案發日上午10時以後至中午之間至該店燙髮等語略有不符，然證人李嘉玲於本院審理時已說明：被告應該不是下午4時來燙髮，而是接近中午時來的，警詢筆錄可能寫錯了，被告離開時是下午，尚未天黑，因為經過好幾年了，時間要問彭文芳比較清楚等語（詳見本院卷第83頁背面至第84頁），證人彭文芳亦證稱：事實發生至今已有一段時間，但被告燙髮大約要花3、4個小時，後來被告表示要去領錢，伊也等了3、4個小時直至晚上9時營業結束，仍未見被告回來等語（詳見本院卷第87頁背面至第頁），以此推算，被告應係於下午4時許佯稱領錢離去，再以燙髮時間約
4個小時推算，證人李嘉玲、彭文芳證述被告係在上午10時以後接近中午12時許前往「幸福美髮沙龍店」燙髮，應屬合理；況證人李嘉玲製作警詢筆錄之時間為102年9月27日，證人彭文芳製作警詢筆錄之時間為103年4月30日，距離案發時間99年7月5日，均已逾3年，其等對於被告進入「幸福美髮沙龍店」之時間，因而記憶淡忘，在所難免，然徵之證人李嘉玲、彭文芳於本院審理時所作說明，及其等對於其餘案發情節之證述均屬明確且內容一致，本院自得斟酌證人李嘉玲、彭文芳之全部證述而為認定。
㈤綜上所述，被告所辯未曾前往「幸福美髮沙龍店」燙髮云云
，無非事後卸責之詞，不足採信，被告此部分詐欺得利犯行，事證明確，堪予認定。
三、關於認定被告於「魔珼髮型概念館」詐欺得利之證據及理由：
㈠證人即告訴人林玉春於本院審理時具結證稱：伊係「魔珼髮
型概念館」店長，被告於102年8月6日下午至伊店內消費，指定要使用店內最貴之資生堂水質感藥水作離子燙，價格4,200元，又要求全程由設計師服務，不要助理服務，且表示要購買店內產品，經過3個多小時完成燙髮，被告表示要去領錢，要將所攜之物及所購之產品暫留在店內，待領完錢一併拿走，伊雖請被告留下證件，惟被告表示未帶證件，故祇能相信被告說詞，讓被告離開去領錢，然而伊一直等到店要打烊，仍未見被告前來，撥打被告留下之行動電話，也是關機狀態，祇好打開被告留在店內之手提袋，才知手提袋內係飲用完畢之膠原蛋白玻璃空瓶，以禮盒完整包裝，外觀看不出來是垃圾，伊向警方報案，警方採取指紋送驗，才知是被告所為，並有店內監視器錄下被告之影像，且被告燙髮時在顧客資料上所寫「（姓名） 許雅雯 」、「（生日）76.8.22」、「（行動電話）0000000000」等個人資料，均非真實等語（詳見本院卷第91頁背面至第95頁），並有「魔珼髮型概念館」所設監視器攝錄被告燙髮畫面翻拍照片4張在卷可佐（詳見警卷第19-20頁），被告對於前往「魔珼髮型概念館」燙髮一情亦不否認，從而證人林玉春證述情節自堪採信。
㈡又經本院當庭勘驗「魔珼髮型概念館」於案發後提供予電視媒體之錄影內容，結果如下：
┌─────────────────────────────┐│檔名：蘋果360P│├─────────────────────────────┤│影片全長：1分36秒│├─────┬───────────────────────┤│影片時間│內容│├─────┼───────────────────────┤│00：00│││至│新聞報導。││00：09││├─────┼───────────────────────┤│00：10│設計師拿著鏡子站在女子身後供其察看；││至│││00：17│設計師將毛巾從女子肩膀上拿下來。│├─────┼───────────────────────┤│00：18│││至│新聞報導。││00：41││├─────┼───────────────────────┤│00：42│女子和設計師一起走到櫃臺，女子將一袋物品放在桌││至│││00：47│上，之後從門口離開。│├─────┼───────────────────────┤│00：48│││至│新聞報導。（報導中出現被告填寫之個人資料）││01：36││└─────┴───────────────────────┘
有本院勘驗筆錄及錄影內容翻拍照片在卷可稽（詳見本院卷第38-70頁），被告亦坦認勘驗內容所呈現之畫面即為其前往「魔珼髮型概念館」燙髮之情形，而畫面中出現裝有空瓶之紙盒，即為其放置在「魔珼髮型概念館」之物等語，此外，告訴人林玉春報警後，被告在「魔珼髮型概念館」放置裝有玻璃空瓶之紙盒，經警方採得之指紋1枚，確與被告之左中指指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局102年9月10日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可資佐證（詳見警卷第23頁），益證被告於進入「魔珼髮型概念館」時，即有為自己不法利益之意圖，方有攜帶內裝無價值之物之手提袋，內以博取告訴人林玉春之信任，以利脫身。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴燙髮之價格，因個人經濟能力、髮質需求而異，且依市場慣
例，在燙髮消費前，消費者與店家必定對於使用燙髮藥水之價格等級、燙髮價格、服務內容意思一致，始有進行燙髮之可能，否則，如未先行議定價格，屆時燙髮完成，雙方對於服務價格意見不一，即有滋生交易糾紛可能，且消費者勢必拒絕支付價金，是以店家至愚亦不至於未與消費者談妥價格即提供服務，從而被告稱其事先言明燙髮價格為2,000元，不知為何變成4,200元等語，明顯違於常情；況被告自承：
燙髮結束後，並無爭執；伊離開時是說伊要去領錢，案發至今也沒有回去該店等語（詳見本院卷第100頁），如被告與告訴人林玉春事先曾言明燙髮價格為2,000元，何以未當場對告訴人林玉春自行提高燙髮價格表示爭執，又豈會對告訴人林玉春表示要去領錢。
⑵再者，被告有於案發時，在「魔珼髮型概念館」之客戶資料
，填寫「（姓名）許雅雯」、「（生日）76.8.22」、「（行動電話）0000000000」等不實之個人資料，業經其自承在卷，並有「魔珼髮型美容集團」客戶資料1紙在卷可佐（詳見本院卷第101頁、警卷第18頁），如被告與告訴人林玉春間確有燙髮價格爭執存在，自可拒絕填寫任何資料，而無故意填寫不實姓名、生日、行動電話等個人資料之必要，反之，被告為詐取告訴人林玉春提供之燙髮服務，一方面為取信於告訴人林玉春，一方面避免告訴人林玉春依所填個人資料追討燙髮費用，自不可能填寫真實之個人資料，益證被告所辯均屬卸責之詞，不足採信（被告在「魔珼髮型概念館」之客戶資料上雖填寫不實之姓名、生日及行動電話，惟所填寫之內容無非係供該美髮店作為識別來店消費顧客為何人，並不具有表示本人簽名之意思，不生行使偽造私文書及偽造署押問題，併此敘明）。至於告訴人林玉春提供之燙髮服務，是否合於與被告約定之服務品質，應屬民事糾葛，被告於案發時未曾向告訴人爭執服務之品質，嗣後亦未依法律途徑主張權利，自難以此作有利被告之認定。
㈣綜上所述，被告此部分詐欺得利犯行，事證明確，亦堪予認定。
四、論罪科刑：㈠按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪
，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨可資參照）。查被告意圖為自己不法獲得燙髮之利益而對告訴人李嘉玲、林玉春施以詐術，其所詐得者，應係免除支付燙髮勞務費用之利益，揆諸前開說明，自應論以詐欺得利罪。，㈡查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布
施行，於同年0月00日生效施行，修正前該條第1項、第2項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，其中「科或併科1,000元以下罰金」部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，罰金刑度為3萬元以下罰金；修正後同條第1項、第2項之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第1項規定，修正後規定已提高罰金刑度為50萬元以下罰金，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條之規定，應先予敘明。
㈢核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯修正前刑法第
339條第2項之詐欺得利罪，應依同條第1項科刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告明知己無支付能力，竟以詐術獲得財產上之利益
，實有不該，並衡酌其所獲財產上之利益分別為3,000元及4,200元，犯後迄今仍未能賠償告訴人李嘉玲、林玉春之損害，未能坦承犯行之犯後態度，及高職畢業之智識程度（詳見警詢筆錄受詢問人欄，警卷第2頁）、犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第339條第2項、第1項，刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中華民國104年4月21日
刑事第八庭審判長法官石馨文
法官林士傑法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃珮華中華民國104年4月21日附錄論罪科刑法條103年6月18日修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。