臺灣高等法院99年度聲字第400號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院99年聲字第400號民事裁定

裁判日期：民國99年11月04日

裁判案由：續行訴訟

臺灣高等法院民事裁定99年度聲字第400號聲請人甲○○相對人乙○○上列當事人間請求清償借款事件（即本院99年度上易字第12號請求清償借款事件），聲請人聲請續行訴訟，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按依民事訴訟法第191條規定視為撤回上訴時，此項撤回之效果，無待於法院之裁判或其他行為而始發生。法院以此事實通知當事人，乃便民措施之一種，在訴訟上不生任何效果，當事人不得對此項通知提出異議（最高法院87年度台抗字第616號裁定意旨參照）。是以，聲請人對於本院以民國（下同）99年9月29日院耀民漢99上易12字第09900014084號庭函通知本院99上易字第12號請求清償借款事件已依法視為撤回上訴，聲明異議，於法不合，合先陳明。
二、本件聲請人之聲請意旨略以：伊於98年7月13日以本件訴訟之承審法官執行職務有偏頗之虞，聲請其迴避，經原法院於98年7月20日裁定駁回伊之聲請，再經本院於98年9月30日裁定駁回伊之抗告而終結，故依民事訴訟法第37條第1項前段規定，在該聲請事件終結前，應停止本件訴訟程序；惟原審法院於伊前開聲請迴避事件尚未確定前之同年9月15日，即訂98年10月15日進行言詞辯論期日，雖伊於同年9月23日收受該期日通知之送達，但因該言詞辯論期日既有違反前開應停止訴訟程序之規定，即非合法，伊自無庸到庭，而原審法院竟於該期日依相對人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，本院應將原判決予以廢棄發回原審法院。伊為維護審級利益，不同意由本院自為判決，故拒絕到場辯論以免本院逕為實體之判決，自有不到庭之正當理由，本院竟以伊兩次言詞辯論期日經合法通知，無正當理由而未到庭，視為撤回上訴，顯有違誤，爰依法聲請續行訴訟云云。
三、按當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序；但法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第191條定有明文。所謂兩造遲誤言詞辯論期日，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，或到場不為辯論之情形而言，其視為合意停止訴訟程序者，祇須兩造遲誤言詞辯論期日，當然生停止之效力（最高法院70年台上字第3904號判例意旨參照）。
四、經查：
㈠、聲請人（即上訴人）與相對人間請求清償借款事件，經本院訂99年8月17日上午9時40分進行第一次言詞辯論期日，而該期日送達通知書於同年7月3日經聲請人合法收受送達（見本院卷第41至41-1頁），嗣因聲請人於該期日無正當理由未到庭，且相對人（即被上訴人）拒絕辯論，依民事訴訟法第387條規定視同不到場，是兩造於該期日均經合法通知後，皆無正當理由而遲誤言詞辯論期日，依同法第191條之規定，視為合意停止訴訟程序（見本院卷第55頁），且此係基於法律規定當然發生視為合意停止訴訟程序之效果。嗣經本院依職權續行訴訟程序，訂99年9月28日上午9時50分再行第二次言詞辯論期日，而該期日通知書於同年8月30日經聲請人合法收受送達（見本院卷第71至72頁），聲請人仍無正當理由而未到庭，相對人拒絕辯論（見本院卷第75頁），則依上開規定，即應視為聲請人撤回上訴。
㈡、聲請人雖主張：原審法院於伊聲請法官迴避事件尚未確定前，即訂98年10月15日進行言詞辯論期日，自屬違法，伊自有不到庭之正當理由，而原審法院竟准相對人一造辯論而為判決，原判決即屬有重大瑕疵，則為維持審級利益，自應由本院將原判決廢棄並發回原審法院，故本院前開所訂兩次言詞辯論期日，伊自有不到庭之正當理由云云。然查：
⒈按聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之
；前項原因應自為聲請之日起，於3日內釋明之；民事訴訟法第34條第1項、第2項分別定有明文。又，法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，固應停止訴訟程序；但其聲請因違背民事訴訟法第34條第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，則不在此限，同法第37條第1項但書亦有明文。本件聲請人於98年7月13日聲請原法院本件訴訟之承審法官迴避，因未釋明承審法官有應迴避之原因為真實，經原法院裁定駁回其聲請，聲請人不服提起抗告，再經本院於98年9月30日裁定駁回其抗告確定等情，有卷附民事聲請法官迴避狀、原法院98年度聲字第87號民事裁定、本院98年度抗字第1523號民事裁定可憑（見原審卷第13頁、第17頁、第21至22頁）。可徵聲請人既未依民事訴訟法第34條第1、2項之規定釋明本件承審法官有應迴避之原因，則依民事訴訟第37條第1項但書之規定，本件並無停止訴訟程序之必要。故聲請人主張：本件承審法官於聲請迴避事件尚未終結前，即於98年9月15日定於同年10月15日行言詞辯論期日之訴訟行為係不合法，其訴訟程序有重大瑕疵云云，並無可取。
⒉另聲請人自陳於98年9月23日收受同年10月15日之言
詞辯論期日通知書乙情（見本院卷第11頁上訴理由狀第三行），則距該日之言詞辯論期日已達22日，足見聲請人已於相當時期受合法之通知，而未於言詞辯論期日到庭，原審法院依相對人之聲請，准由其一造辯論而為判決，於法核無不當。是聲請人主張原審法院准相對人一造辯論而為判決，其訴訟程序有重大瑕疵云云，仍無可取。
⒊依上說明，原判決既無重大瑕疵應予發回之情事，則
聲請人執此主張其就本院前開兩次言詞辯論期日，有不到庭之正當理由云云，要無可採。
㈢、從而，聲請人主張其有不到庭之正當理由，本院竟以其兩次言詞辯論期日經合法通知，無正當理由而未到庭，視為撤回上訴，顯有違誤，爰依法聲請續行訴訟云云，於法不合，應予駁回。
五、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國99年11月4日
民事第十二庭
審判長法官蕭艿菁
法官林麗玲法官楊絮雲正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國99年11月4日
書記官王秀雲